2018年8月30日木曜日

審決取消訴訟 特許   平成29(行ケ)10216  知財高裁 不成立審決 請求認容

事件名
 審決取消請求事件
裁判年月日
 平成30年8月22日
裁判所名
 知的財産高等裁判所所第2部 
裁判長裁判官      森              義      之     
裁判官        佐      野              信    
裁判官        熊      谷      大      輔  

「(2)  判断
ア  新たな技術的事項導入の有無について
 特許請求の範囲等の補正は,願書に最初に添付した明細書,特許請求の範囲又は図面に記載した事項の範囲内においてしなければならないところ(特許法17条の2第3項),上記の「最初に添付した明細書,特許請求の範囲又は図面に記載した事項」とは,当業者によって,明細書,特許請求の範囲又は図面の全ての記載を総合することにより導かれる技術的事項を意味し,当該補正が,このようにして導かれる技術的事項との関係において,新たな技術的事項を導入しないものであるときは,当該補正は「明細書,特許請求の範囲又は図面に記載した事項の範囲内において」するものということができる(知財高裁平成18年(行ケ)第10563号同20年5月30日特別部判決・判例タイムズ1290号224頁参照)。
  これを本件についてみるに,前記で認定したような本願発明において,撹拌羽根の形状,寸法等の撹拌条件は発明特定事項として重要な要素といえるところ,当初明細書等に本件撹拌羽根を用いることは明示されていない。しかし,当初明細書の【0012】には,①撹拌にET-3Aを用いること,②「撹拌羽」は,回転中心となる支軸の下端から漢字の「山」の字を構成する形態で対の羽部を延設した「撹拌羽」であること,③「撹拌羽」の回転半径は,内容量が200mlで内径約6cmのビーカー等の円筒形容器の半径(約3cm)より僅かに小さいことが記載されているところ,前記(1)イの事実によると,当初明細書に記載されている上記「撹拌羽」の形状,寸法は,ET-3Aの付属品である200mlビーカー用の本件撹拌羽根のそれと一致するものである。また,前記(1)イの事実によると,ET-3Aは,昭和60年頃から長年にわたって販売されており,多数の当業者によって使用されてきたと推認される実験用の機械であるところ,販売開始以来,付属品である本件撹拌羽根の形状,寸法に変更が加えられたことは一度もなく,しかも,遅くとも平成17年7月頃には,本件撹拌羽根は,ET-3Aとともに日光ケミカルズのカタログに掲載されていた。さらに,当初明細書の記載に適合するような形状,寸法のET-3A用の撹拌羽根が,ET-3A本体とは別に市販されていたことは証拠上認められない。
 以上の事実を考え併せると,当業者が,当初明細書等に接した場合,そこに記載されている撹拌羽が,ET-3Aに付属品として添付されている200mlビーカー用の本件撹拌羽根を指していると理解することができるものと認められる。そして,特定事項aは,200mlビーカー用の本件撹拌羽根の実寸法を追加するものであるから,特定事項aを本願の請求項1に記載することが,明細書又は図面の全ての記載を総合することにより導かれる技術的事項との関係で新たな技術的事項を導入するものとはいえず,新規事項追加の判断の誤りをいう原告の主張は理由がある。
    イ  被告の主張について
 被告は,ET-3Aのような乳化試験機において,付属品以外の撹拌羽根を任意に選択して用いることができるのは明らかであるところ,ET-3Aに取付け可能な撹拌羽根が単体で市販されていたり,ET-3Aが付属品なしで取引されていたりすることからすると,当業者が,当初明細書等の記載から,そこでいう撹拌羽根が,200mlビーカー用の本件撹拌羽根を指していると理解することはないなどと主張する。
 しかし,前記(1)イ のとおり,ET-3Aに取付け可能な撹拌羽根として市販されていることが証拠上確認できるものは,そのいずれもが当初明細書に記載されているような回転中心となる支軸の下端から漢字の「山」の字を構成する形態で対の羽部を延設したものではないから,それらの撹拌羽根が市販されているという事実をもって,上記アの認定は左右されない。
 また,証拠(乙6の1・2)によると,いわゆるインターネットオークションにおいて,本件撹拌羽根が付属品として添付されていない中古品のET-3Aが取引されている事実は認められるものの,このような取引の事実があったからといって上記アの認定が左右されることはないというべきである。
  よって,被告の上記主張はいずれも採用できない。
ウ  小括
  以上のとおり,特定事項aは新たな技術的事項を導入するものではなく,特定事項aを本願の請求項1に追加することは願書に添付した明細書,特許請求の範囲及び図面に記載した事項の範囲内においてするものというべきである。審決の明確性及び実施可能性についての判断は,特定事項aの追加が新規事項の追加に当たり,本件補正を却下すべきことを前提としてされたものであるから,特定事項aの追加が新規事項の追加に当たるとした判断の誤りは審決の明確性及び実施可能性についての判断にも影響を及ぼすものといえる。
  したがって,審判において,特定事項aの追加が新規事項の追加に当たらないことを前提に,再度,審理・判断を行う必要があるものと認められる。 」

【コメント】
 「染毛剤,その使用方法及び染毛剤用品」とする発明(平成23年2月28日出願,特願2011-42737号。)について,拒絶査定(新規事項の追加で補正却下した上,明確性と実施可能要件違反。)とされたことから,拒絶査定不服審判を提起したものの,やはり拒絶審決となったことから,これに不服の原告(ホーユー)が審決取消訴訟を提起したものです。
 
 そして,知財高裁は,本件で審決で取り消しました。
 新規事項の追加に関し,まあそれはそうだろうという所がクリアに現れておりますので,取り上げた次第です。
 
 まずは,クレームです。
 
【請求項1】
「アルカリ剤を含有する第1剤と酸化剤を含有する第2剤を含んで構成されると
共に, 
 前記第1剤と前記第2剤の混合液中に, 
 (A)カチオン性界面活性剤0.05~10質量%, 
(B)アニオン性界面活性剤0.1~10質量%, 
 高級アルコール及びシリコーン類を含む,常温(25℃)で液状である油性成分0.01~1質量%,並びに, 
 エタノール,イソプロパノール,プロパノール,ブチルアルコール,ベンジルアルコールから選択される溶剤0.1~20質量%を含有し, 
 その各剤の混合液をノンエアゾールフォーマー容器から泡状に吐出して用いる染毛剤であって,前記ノンエアゾールフォーマー容器から吐出した泡をそのまま下記の特定の撹拌条件下で撹拌したとき,撹拌直後の泡(a)の体積に対する撹拌後40分経過時の泡(b)の体積の比率b/aが0.7~1の範囲内であることを特徴とする染毛剤。 
 撹拌条件:前記吐出直後の泡150mlを,200ml容で内径がほぼ6cmの円筒形容器(例えばビーカー)に収容する。次いで,日光ケミカルズ(株)製の市販乳化試験器ET-3A型の回転軸に取付けた撹拌羽を,その回転中心が円筒形容器の中心線と一致するように,かつその下端部が円筒形容器の底部との間に僅かなクリアランスを残すように,円筒形容器内部に位置決めする。撹拌羽は,回転中心となる支軸の下端から漢字の「山」の字を構成する形態で対の羽部を延設したものである(撹拌羽の左右方向の幅は,全幅58mm,支軸直径6mm,支軸と羽との間隔(隙間)16mm,羽の幅10mmである。)。撹拌羽の回転半径は円筒形容器の半径より僅かに(数mm程度)小さく,対の羽部の上下方向の幅は円筒形容器に収容した泡の液面に達するサイズである。このように撹拌羽を位置決めしたもとで,25℃の雰囲気中,撹拌羽を150rpmの回転速度で3分間回転させ,泡を撹拌する
。」  
 
 発明自体は,泡で毛染めをするこの原告(この分野では有名なメーカーですね。)特有のものです。

 さて,特許庁の段階では,上記の下線部,撹拌羽の寸法を補正で追加したのが,新規事項の追加と論難されたわけです。
 
 で,実際の明細書中には,「撹拌羽」の形状,寸法について,「その回転中心が円筒形容器の中心線と一致するように,かつその下端部が円筒形容器の底部との間に僅かなクリアランスを残すように,円筒形容器内部に位置決め」されている,「回転中心となる支軸の下端から漢字の「山」の字を構成する形態で対の羽部を延設したものである」,「撹拌羽の回転半径は円筒形容器の半径より僅かに(数mm程度)小さく,対の羽部の上下方向の幅は円筒形容器に収容した泡の液面に達するサイズである」と記載され,円筒形容器の「内径がほぼ6cm」というくらいの記載はあったようです。
 しかし,さらに詳細の「支軸直径6mm,支軸と羽との間隔(隙間)16mm,羽の幅10mmである」ことは,さすがに記載がなかったのですね。

 ですが,上記のとおり,ある特定の測定器(メーカー名,型番名で特定)で測定したのだから,それに付属している撹拌羽だということは書かずとも分かることでしょ!ということがポイントとなったわけです。

 そして,知財高裁2部では,上記のとおり,特定の測定器の撹拌羽なのだから,書かずとも分かる自明なことだとしたわけですね。
 
 これは特許庁の判断は少々杓子定規過ぎたという感があります。一般的な測定手順ではなく,測定器まで特定した非常にピンポイントの測定手順を構成要件に記載しておりますので,自明だと認めても第三者に不測の不利益が及ぶことはないでしょう。
 勿論,侵害立証や,侵害回避の設計変更のときは,些か面倒臭いという感があることは確かですけど。
 
 

2018年8月24日金曜日

育成者権侵害 東京地裁 平成26(ワ)27733  請求一部認容

事件名
 育成者権侵害差止等請求事件
裁判年月日
 平成30年6月8日
裁判所名
 東京地方裁判所民事第40部        
裁判長裁判官               佐      藤      達      文    
 裁判官廣瀬孝は異動のため,裁判官勝又来未子は転補のため,いずれも署名押印することができない。   
 裁判長裁判官               佐      藤      達      文

「2  争点(2)(本件品種と被告各しいたけの対比)について
  証拠(甲2,23)によれば,被告各しいたけは種苗管理センターが寄託物として預かったことが認められる。そして,当審において,種苗管理センターに寄託されている被告各しいたけの各菌株と,同じく同センターに寄託されている本件品種の菌株とを用いて鑑定を実施したところ,①菌株から菌床栽培して発生したしいたけの現物(培養期間:平成28年10月~平成29年3月,発生期間:平成29年3月~同年7月)を比較すると,形態的特性(菌傘,子実層たく,菌柄等)及び栽培的特性(子実体発生,培地適応性,乾物率,収量性等)の全ての項目において被告各しいたけと本件品種の数値は類似していた,②対峙培養の結果,帯線はみられず,同一菌株と考えられる,③生育試験の結果,菌株の生育特性が類似しており,同一菌株と考えられる,との結果が得られた。
  以上によれば,被告各しいたけは本件品種と特性により明確に区別されない品種であるものというべきである。
3  争点(3)(育成者権の及ぶ範囲)について 
(1) 上記2において判断したとおり,被告各しいたけは本件品種と特性により明確に区別されない品種であるから,被告各しいたけは本件品種の育成者権の範囲に属するものというべきである(法20条1項本文)。
(2) この点に関し,被告河鶴は,しいたけは原木栽培と菌床栽培とで特性上の差異が大きいところ,本件品種の品種登録簿には原木栽培の特性表しか添付されておらず,菌床栽培の特性表は添付されていないから,本件品種に係る育成者権は菌床栽培された被告各しいたけに及ばない旨主張する。
  しかし,種苗法の品種登録制度はその保護の対象を「栽培方法」ではなく「品種」としているところ,その「品種」とは,特性の全部又は一部によって他の植物体の集合と区別することができ,かつ,その特性の全部を保持し  つつ繁殖させることができる一の植物体の集合をいい(法2条2項),現実に存在する植物体の集合そのものを種苗法による保護の対象としている。それゆえ,品種登録の際に品種登録簿に記載される品種の特性(法18条2項4号)は,品種登録簿上,登録品種を同定識別するためのものであり,上記特性の記載によって権利の範囲を定めるものではないものと解される(知財高判平成18年12月25日・判時1993号117頁参照)。  
 したがって,本件品種の品種登録簿には複数の栽培方法のうち一つ(原木栽培)の特性表しか添付されていなかったとしても,被告各しいたけが本件品種と特性により明確に区別されない品種と認められる以上,本件品種に係る育成者権は,その栽培方法にかかわらず被告各しいたけに及ぶというべきであって,被告河鶴の上記主張は採用することができない。
・・・
5  争点(5)(過失の有無)について  
(1) 法35条(過失の推定)の適用の有無 
 本件における被告河鶴の行為に対する法35条(過失の推定)の適用の有無に関し,被告河鶴は,①現在の品種登録の取扱い上,菌床栽培のしいたけの特性が公示されていないこと,②しいたけの品種の異同について調査・確認を行うのは著しく困難であることなどを理由として,同条は適用の前提を欠くので,過失は推定されないと主張する。 
  しかし,法35条は,「他人の育成者権又は専用利用権を侵害した者は,その侵害の行為について過失があったものと推定する。」と規定するのみであって,公示の範囲や侵害の調査・確認の難易度によりその適用範囲を制限又は限定する旨の例外規定は,特段設けられていない。
  また,被告河鶴は,仮にカスケイド原則の例外を認めて,収穫物の販売を 行っていた被告河鶴に対する損害賠償を認めるのであれば,過失の推定規定は不適用又は抑制的に適用すべきであると主張するが,同主張も条文上の根拠を欠くものであって採用し得ない。
  したがって,本件において法35条自体が適用されないとする上記主張は,採用することができず,被告河鶴の主張する事情は,過失の覆滅事情として 考慮すべきである。 
・・・
 以上のとおり,本件通知前の段階においては,①河鶴農研はS.S.ITから購入する菌床が「L-808」との説明を受け,その説明に疑念を差し挟むべき事情はうかがわれないこと,②S.S.IT等からの請求書にも品種の表示はなかったこと,③品種登録制度の運用上,被告河鶴及び河鶴農研は品種登録簿に添付された特性表から品種の異同を判断することはできなかったことなどの事情が認められ,これらは過失の覆滅事由に当たるというべきである。 
・・・したがって,本件通知後の被告河鶴の行為については,過失の推定を覆滅すべき事由はなく,同被告には過失があると認めるのが相当である。
      ウ  以上によれば,本件通知がされた平成24年5月より後の被告河鶴の行為に限り,同被告に過失を認めることができる。 」

【コメント】
 ここでは初めての紹介になるでしょう,種苗法の育成者権侵害の事例です。
 
 育成者権というのは,以下のようなものです。
 「第十九条 育成者権は、品種登録により発生する。
 第二十条 育成者権者は、品種登録を受けている品種(以下「登録品種」という。)及び当該登録品種と特性により明確に区別されない品種を業として利用する権利を専有する。ただし、その育成者権について専用利用権を設定したときは、専用利用権者がこれらの品種を利用する権利を専有する範囲については、この限りでない。

 で,品種登録が何かというと,以下のようなものです。
第三条 次に掲げる要件を備えた品種の育成(人為的変異又は自然的変異に係る特性を固定し又は検定することをいう。以下同じ。)をした者又はその承継人(以下「育成者」という。)は、その品種についての登録(以下「品種登録」という。)を受けることができる。

一 品種登録出願前に日本国内又は外国において公然知られた他の品種と特性の全部又は一部によって明確に区別されること。

二 同一の繁殖の段階に属する植物体のすべてが特性の全部において十分に類似していること。


三 繰り返し繁殖させた後においても特性の全部が変化しないこと。

 基本,特許と似たようなものですが,結構な違いもあります。
 まずは,品種登録できるものについて,です。
第二条 この法律において「農林水産植物」とは、農産物、林産物及び水産物の生産のために栽培される種子植物、しだ類、せんたい類、多細胞の藻類その他政令で定める植物をいい、「植物体」とは、農林水産植物の個体をいう。

2 この法律において「品種」とは、重要な形質に係る特性(以下単に「特性」という。)の全部又は一部によって他の植物体の集合と区別することができ、かつ、その特性の全部を保持しつつ繁殖させることができる一の植物体の集合をいう。」 

 実はこの定義中に,本件で問題になったきのこ(品種登録の番号第7219号,農林水産植物の種類しいたけ,登録品種の名称「JMS  5K-16」)は入っていません。
 きのこは植物だろ!と思うのですが,実は光合成をしないものは植物ではなく微生物だという説もあるらしく,その辺の疑義を無くすため,きのこは「その他政令で定める植物」の方で指定されております。

 施行令第1条です。
第一条 種苗法(以下「法」という。)第二条第一項の政令で定める植物は、次に掲げる種に属する植物(子実体の生産のために栽培されるものに限る。)とする。
 十一 しいたけ

 こういうように対象がややこしいのに加えて,権利自体もややこしい所があります。
 判決でも引いてますが,権利範囲は「当該登録品種と特性により明確に区別されない品種を業として利用する権利 」をも含みます。
 つまり,同一の範囲に加えて,類似の範囲も含むようなものというわけです。

 これは,品種登録の要件,3条1項1号(区別性)との対比なのですね。区別できるものじゃないと登録できないのだから,区別できないものは同一性があると考えないといけないってことです。 

 で,問題は,その同一性の基準が何か?ということです。
 これについては説が2つあります。
 本件で引用している知財高裁の判決(もちろん本件も)や農水省の解釈は,現物主義というものです。
 権利の範囲を別紙のような特性表ではなく,現物で定めるというものです。こちらが通説です。
 他方,特性表で定めるべし,という特性表主義もあります。
 
 しかし,何故現物主義が通説なのかはよくわかりません。恐らく,特性表主義をとると権利範囲が非常に狭くなるからだと思います。
 それに,特許法の70条のような明文での権利範囲を定めた条文が種苗法にはないのです。それ故,そこら辺どっちでもいいやということもあります。

 だけども現物主義にすると,それこそ現物基準ですから,いつの何を基準にするかで違ってくる可能性があります。
 今回は,同じつくばの種苗管理センターで原被告ともの種苗を育成したところ,ほぼ同じ~ということで権利範囲内だという結論になりました(そのため,事件番号を見ると分かるとおり,4年もかかったわけです。)。

 だけども,何だか悠長な話だなあという気がしないでもありません。 
 そうしないと分からない・・・ITの分野に比べるとサイクルが長いのかもしれませんが,うーん,という所です。

 農水省は,この現物主義をやめて,明文で特性表主義にしたいと思っているという話を聞いたことがあります。それはこの辺の事情のためだと思います。

 ということで,その代わりと言ってはアレですが,過失の推定には(種苗法35条),特許法103条ほどの力は与えていないようです 。
 普通に育ている分には同一性の範囲かどうかわからんのだから,調査しての警告書の後の分のみ過失があると認定したわけです。

 私はこの分野はそんなに詳しくないのですが,今年の平昌オリンピックでのもぐもぐタイムの一件以来,農水知財が脚光を浴びる機会も多くなったように思います。 ですので,今後はこういう所にもより一層注目が行くのではないかと思います。

 

2018年8月23日木曜日

不正競争  平成29(ワ)30499  東京地裁 請求棄却

平成29(ワ)30499
事件名
 不正競争行為差止等請求事件
裁判年月日
 平成30年7月30日
裁判所名
 東京地方裁判所民事第29部           
裁判長裁判官            山    田    真    紀                     
裁判官          伊    藤    清    隆 
裁判官      棚    橋    知    子

「 ⑴  実質的同一性について 
  ア  共通点について  
  原告各商品と被告各商品は,前記1の認定事実のとおり,(a)ノースリーブブラウスにボリュームを持たせたフリル袖を縫い付けることで肩及び上腕の上部を少し見せる形態としたブラウスである点,ノースリーブブラウスは裾に向かって若干広がっている点,(b)生地は布帛(織物生地)である点,(c)原告商品1と被告商品1の色は黒色で同じであり,原告商品4と被告商品4は白色及び黒色で構成される縦横とも同じ太さの格子柄(ギンガムチェック)である点で共通である。
  イ  相違点について
  原告各商品と被告各商品は,前記1の認定事実のとおり,①原告各商品の袖は,ブラウスの色を問わずいずれも袖の長さより長い黒色のリボンが付されており,下部も余り広がらない形状であるが,被告各商品の袖は,リボンは付されておらず,裾は広がっており,フリルにボリュームがある点,②原告商品2の色は被告商品2のネイビー色より濃いネイビー色である点,原告商品2の色はネイビー色であるが被告商品5の色は紺色(デニム色)である点,原告商品3の色はオフホワイト色であるが被告商品3の色はアイボリー色であり,被告商品6の色はコーラル色である点,③原告各商品よりも被告各商品のほうが襟の前後の下がりが浅い点,④原告商品4の格子幅は被告商品4より細かい点で相違する。
  ウ  判断
  上記イのとおり,原告各商品は,裾に向かって若干広がったノースリーブブラウスにフリル袖を縫い付けたブラウスであるが,ノースリーブブラウスの部分には特徴的な点はないから,原告各商品のうち,特徴的であり需要者の目を引く部分は,フリル袖であるといえる。
  そこで,袖について検討すると,原告各商品と被告各商品は,いずれもノースリーブに縫い付けられフリルを設けたものである点で共通するものの,上記相違点①のとおり,フリル袖の広がり及びフリルのボリュームの相違という袖形状の相違は,袖全体の形状であり着用時も含めて需要者の印象を大きく左右するものであるから,その 相違の程度が些細なものであるとはいえず,形態の全体的な印象に影響を及ぼすものといえる。また,原告各商品と被告各商品には,黒いリボンの有無という相違がある。原告各商品の黒いリボンは,正面から見たときに見える部分に付されており,袖の長さからはみ出す長さであるから,ブラウスの装飾として存在感があり,フェミニンさを強調するものである。さらに,地色が淡い原告商品3(オフホワイト色)及び原告 商品4(白地に黒のギンガムチェック)においては,黒いリボンの存在は更に印象的である。したがって,リボンの有無は,全体的な印象を左右するものであるといえる。
 以上によれば,需要者の着目するフリル袖の部分に上記相違(相違点①)があるから,商品全体の形態として対比した場合に,原告各商品と被告各商品が全体として酷似しているということはできない。よって,被告各商品の形態は,原告各商品の形態と実質的に同一であると認めることはできず,これに反する原告の主張はいずれも採用できない。 」

【コメント】
 不正競争防止法での形態模倣の事案です。
 アパレル関係ということで,意匠権よりもこの形態模倣で争われることが多いかなと思います。

 まず,原告の商品からです。
 
 袖口がふわっとした感じで,あとは黒色のリボンがはみ出して,風になびくようになっていることが特徴かなと思います。
 
 つぎに,被告の商品です。
 
 
 やはり袖口がふわっとなっておりますが,黒色のリボンはありません。
 実は,原告の商品は色違いの商品でも,黒色のリボンが付いているのですね。

 袖の黒色のリボンというと喪章を思い起こさせるのですが,若い女性にとっては,そんなの関係ねーって所でしょうか。
 
 ともかくも,形態模倣でいうデッドコピーというにはちと違っている,ということでこの結論は致し方ない感じがします。
 
 ところで,特許庁の方では,今現在意匠法の再構築を図ろうとしているようです。 
 しかし,登録までに時間と金のかかる意匠権では,今回のような業態とはそぐわない感が非常にします。
 
 意匠法に大改正があったとしても,影響を受ける業種・業態は僅かなものと言えるのではないでしょうか。