事件番号
事件名
審決取消請求事件
裁判年月日
平成31年3月13日
裁判所名
知的財産高等裁判所第１部
裁判長裁判官 高 部 眞 規 子
裁判官 杉 浦 正 樹
裁判官 片 瀬 亮
「 (ウ) 原告の主位的主張について
ａ 原告は，本件各発明の本質は，豆乳発酵飲料について，ｐＨが４．５未満であり，ペクチンの添加量の割合がペクチン及び大豆多糖類の添加量総量１００質量％に対して２０～６０質量％の範囲にあり，かつ，粘度が５．４～９．０ｍＰａ・ｓの範囲にあるという構成を採用する場合に，タンパク質成分等の凝集の抑制と共に，酸味が抑制され，後に残る酸味が少なく後味が優れるという効果が得られるところにあるから，相違点１－１～１－４に相当する構成は互いに技術的に関連しており，これらを１つの相違点１－Ａとして認定すべきであるなどと主張する。
ｂ しかし，本件明細書によれば，本件各発明は，タンパク質成分等の凝集を抑制するという効果を奏する点では共通するものの，ペクチンの添加量の割合が３０～６０質量％の場合（本件発明６）はこれに加えて「後に残る酸味が低減され，かつ口当たりが滑らかな」ものとなるとの効果を奏し（【００１９】），３０～５０質量％とされた場合（本件発明７）は「後に残る酸味が低減されるとともに，酸っぱい風味が抑制され，また口当たりがより一層滑らかになる」との効果を奏すること（【００２０】）が記載されている。また，こうした記載が先行するにもかかわ
らず，【発明の効果】としては，「タンパク質成分等の凝集が抑制された豆乳発酵飲料の提供が可能」，「タンパク質等の凝集が抑制された豆乳発酵飲料の製造が可能」といった点が挙げられるにとどまる（【００２４】）。これらの記載に照らすと，酸味が抑制され，後に残る酸味が少なく後味が優れるという効果は，本件各発明に共通する効果とは必ずしも位置付けられていないものということができる。
他方，官能評価試験の結果，「ペクチン及び大豆多糖類の混合物中のペクチンの割合が６０質量％～０質量％」の範囲では，「酸っぱい風味」及び「後に残る酸味」の評点がいずれも低く，「酸味が抑制されていた。」，「後味がより優れていた。」との評価がされている（【００８０】，【００８１】）。これらの記載によれば，上記各効果は本件各発明に共通し，そのうち特に優れた効果を奏するものを本件発明６及び７として取り上げたと理解する余地はあり得る。もっとも，試験結果に係る上記分析は，本件明細書の記載上，本件各発明の効果の記載（【００２４】）には反映されていない。そして，本件明細書において各評価項目の評価基準，評価手法等が明らかにされていないことや，試験結果の数値のばらつきを考慮すると，前記のような理解の合理性ないし客観性には疑問がある。
このように，本件各発明の効果に関しては，本件明細書の内部において不整合があるといわざるを得ず，原告の上記主張はその前提自体に疑問がある。
ｃ その点を措くとしても，タンパク質成分等の凝集抑制の効果について，本件明細書によれば，請求項２，【００１１】及び【００７２】に記載された試験方法により沈殿量を評価した場合の沈殿量が０ｃｍ超かつ１１ｃｍ未満にある場合，タンパク質成分等の凝集がより抑制されると説明されている（【００１１】，【００１２】）。また，表４及び図３には，ｐＨ４．３及び４．５それぞれの場合においてペクチン添加量の割合を変化させた豆乳発酵飲料の沈殿量を示す実験結果が記載されているところ，沈殿量が０ｃｍ超かつ１１ｃｍ未満を満たさないものはペクチン及び大豆多糖類を共に含まないサンプルＮｏ．１（ｐＨ４．３及び４．５），大豆多糖類のみを含むＮｏ．１２（ｐＨ４．３及び４．５），ペクチンを１０質量％で含むＮｏ．１１（ｐＨ４．３及び４．５）に止まり，ペクチンを２０～１００質量％で含むＮｏ．２～Ｎｏ．１０は，ｐＨの高低に依拠することなくタンパク質成分等の凝集の抑制効果を奏することが示されている。
この点に鑑みると，タンパク質成分等の凝集の抑制効果につき，ペクチン添加量の割合が２０～６０質量％の範囲内にあることやｐＨの高低との関連性を見出すことは，必ずしもできない。
ａ 原告は，本件各発明の本質は，豆乳発酵飲料について，ｐＨが４．５未満であり，ペクチンの添加量の割合がペクチン及び大豆多糖類の添加量総量１００質量％に対して２０～６０質量％の範囲にあり，かつ，粘度が５．４～９．０ｍＰａ・ｓの範囲にあるという構成を採用する場合に，タンパク質成分等の凝集の抑制と共に，酸味が抑制され，後に残る酸味が少なく後味が優れるという効果が得られるところにあるから，相違点１－１～１－４に相当する構成は互いに技術的に関連しており，これらを１つの相違点１－Ａとして認定すべきであるなどと主張する。
ｂ しかし，本件明細書によれば，本件各発明は，タンパク質成分等の凝集を抑制するという効果を奏する点では共通するものの，ペクチンの添加量の割合が３０～６０質量％の場合（本件発明６）はこれに加えて「後に残る酸味が低減され，かつ口当たりが滑らかな」ものとなるとの効果を奏し（【００１９】），３０～５０質量％とされた場合（本件発明７）は「後に残る酸味が低減されるとともに，酸っぱい風味が抑制され，また口当たりがより一層滑らかになる」との効果を奏すること（【００２０】）が記載されている。また，こうした記載が先行するにもかかわ
らず，【発明の効果】としては，「タンパク質成分等の凝集が抑制された豆乳発酵飲料の提供が可能」，「タンパク質等の凝集が抑制された豆乳発酵飲料の製造が可能」といった点が挙げられるにとどまる（【００２４】）。これらの記載に照らすと，酸味が抑制され，後に残る酸味が少なく後味が優れるという効果は，本件各発明に共通する効果とは必ずしも位置付けられていないものということができる。
他方，官能評価試験の結果，「ペクチン及び大豆多糖類の混合物中のペクチンの割合が６０質量％～０質量％」の範囲では，「酸っぱい風味」及び「後に残る酸味」の評点がいずれも低く，「酸味が抑制されていた。」，「後味がより優れていた。」との評価がされている（【００８０】，【００８１】）。これらの記載によれば，上記各効果は本件各発明に共通し，そのうち特に優れた効果を奏するものを本件発明６及び７として取り上げたと理解する余地はあり得る。もっとも，試験結果に係る上記分析は，本件明細書の記載上，本件各発明の効果の記載（【００２４】）には反映されていない。そして，本件明細書において各評価項目の評価基準，評価手法等が明らかにされていないことや，試験結果の数値のばらつきを考慮すると，前記のような理解の合理性ないし客観性には疑問がある。
このように，本件各発明の効果に関しては，本件明細書の内部において不整合があるといわざるを得ず，原告の上記主張はその前提自体に疑問がある。
ｃ その点を措くとしても，タンパク質成分等の凝集抑制の効果について，本件明細書によれば，請求項２，【００１１】及び【００７２】に記載された試験方法により沈殿量を評価した場合の沈殿量が０ｃｍ超かつ１１ｃｍ未満にある場合，タンパク質成分等の凝集がより抑制されると説明されている（【００１１】，【００１２】）。また，表４及び図３には，ｐＨ４．３及び４．５それぞれの場合においてペクチン添加量の割合を変化させた豆乳発酵飲料の沈殿量を示す実験結果が記載されているところ，沈殿量が０ｃｍ超かつ１１ｃｍ未満を満たさないものはペクチン及び大豆多糖類を共に含まないサンプルＮｏ．１（ｐＨ４．３及び４．５），大豆多糖類のみを含むＮｏ．１２（ｐＨ４．３及び４．５），ペクチンを１０質量％で含むＮｏ．１１（ｐＨ４．３及び４．５）に止まり，ペクチンを２０～１００質量％で含むＮｏ．２～Ｎｏ．１０は，ｐＨの高低に依拠することなくタンパク質成分等の凝集の抑制効果を奏することが示されている。
この点に鑑みると，タンパク質成分等の凝集の抑制効果につき，ペクチン添加量の割合が２０～６０質量％の範囲内にあることやｐＨの高低との関連性を見出すことは，必ずしもできない。
また，本件明細書によれば，ｐＨ４．５の場合でも，Ｎｏ．２～Ｎｏ．１０ではペクチン及び大豆多糖類の混合物を添加することによりタンパク質成分等の凝集の抑制効果があるとされているところ（【００７６】），このうちペクチンを５０～２０質量％含むＮｏ．７～Ｎｏ．１０は，７℃における粘度が５．４ｍＰａ・ｓ未満である（表３及び図２）。この点に鑑みると，タンパク質成分等の凝集の抑制効果と５．４～９．０ｍＰａ・ｓの粘度範囲との間に何らかの関連性を見出すことはできない。
以上によれば，タンパク質成分等の凝集の抑制効果は，ペクチン添加量，ｐＨ及び粘度の全てが請求項に規定された範囲にある場合に初めて奏する効果であるとは認められない。
ｄ 酸っぱい風味，後に残る酸味及び口当たりの滑らかさの効果について，ｐＨを４．３で固定した場合である表５及び図４の実験結果によると，酸っぱい風味は，ペクチンと大豆多糖類を併用したサンプルのうち，おおむね，ペクチンのみを含むＮｏ．２で酸っぱい風味が強く，大豆多糖類の量が増えるに従いこれが低減される傾向がうかがわれ，Ｎｏ．６～Ｎｏ．１２（ペクチンの割合が６０～０質量％）につき「酸味が抑制されていた」との評価がされ，中でもＮｏ．７～Ｎｏ．１０（ペクチンの量が５０～２０質量％）で特に抑制されているとの評価がされている（【００８０】，図４）。他方，ペクチンを６０質量％含むＮｏ．６は，大豆多糖類のみを含むＮｏ．１２やペクチンを１０質量％含むＮｏ．１１よりも酸っぱい風味が強いとの評価がされている（【００８０】）。
また，後に残る酸味の点では，ペクチンを６０～０質量％で含むＮｏ．６～Ｎｏ．１２がより優れていると評価され（【００８１】，表５，図５），口当たりの滑らかさの点では，ペクチンを６０～３０質量％で含むＮｏ．６～Ｎｏ．９が優れていると評価されている（【００８２】，表５，図６）。もっとも，ペクチンのみを含むＮｏ．２も，後に残る酸味及び口当たりの滑らかさの両面でこれらの範囲内にある評点を得ている。また，口当たりの滑らかさの点では，ペクチンを２０質量％含むＮｏ．１０は口当たりの滑らかさの評点が低く，逆に，大豆多糖類のみを含むＮｏ．１２は口当たりの滑らかさで優れているとされる上記サンプルの数値の範囲内に含まれる。
このように，ｐＨ４．３の場合の官能評価の結果からも，酸味の抑制，後に残る酸味の低減，口当たりの滑らかさに係る効果は，ペクチンと大豆多糖類を併用しない場合やペクチンの添加量が２０～６０質量％から外れる場合でも得られることが示されているから，これらの効果は，ｐＨ，粘度及びペクチン添加量の全てが請求項に規定された範囲にある場合に初めて奏する効果であるとは認められない。
ｅ このほか，本件明細書には豆乳発酵飲料以外の豆乳飲料や酸性乳飲料を比較対象とした実験結果が記載されていないことも考慮すると，本件明細書からは，本件各発明につき，相違点１－１～１－４に係る構成を組み合わせ，一体のものとして採用したことで，タンパク質成分等の凝集の抑制と共に，酸味が抑制され，後に残る酸味が少なく後味が優れるという効果を奏するものと把握することはできない。
したがって，この点に関する原告の主位的主張は採用できない。 」
ｄ 酸っぱい風味，後に残る酸味及び口当たりの滑らかさの効果について，ｐＨを４．３で固定した場合である表５及び図４の実験結果によると，酸っぱい風味は，ペクチンと大豆多糖類を併用したサンプルのうち，おおむね，ペクチンのみを含むＮｏ．２で酸っぱい風味が強く，大豆多糖類の量が増えるに従いこれが低減される傾向がうかがわれ，Ｎｏ．６～Ｎｏ．１２（ペクチンの割合が６０～０質量％）につき「酸味が抑制されていた」との評価がされ，中でもＮｏ．７～Ｎｏ．１０（ペクチンの量が５０～２０質量％）で特に抑制されているとの評価がされている（【００８０】，図４）。他方，ペクチンを６０質量％含むＮｏ．６は，大豆多糖類のみを含むＮｏ．１２やペクチンを１０質量％含むＮｏ．１１よりも酸っぱい風味が強いとの評価がされている（【００８０】）。
また，後に残る酸味の点では，ペクチンを６０～０質量％で含むＮｏ．６～Ｎｏ．１２がより優れていると評価され（【００８１】，表５，図５），口当たりの滑らかさの点では，ペクチンを６０～３０質量％で含むＮｏ．６～Ｎｏ．９が優れていると評価されている（【００８２】，表５，図６）。もっとも，ペクチンのみを含むＮｏ．２も，後に残る酸味及び口当たりの滑らかさの両面でこれらの範囲内にある評点を得ている。また，口当たりの滑らかさの点では，ペクチンを２０質量％含むＮｏ．１０は口当たりの滑らかさの評点が低く，逆に，大豆多糖類のみを含むＮｏ．１２は口当たりの滑らかさで優れているとされる上記サンプルの数値の範囲内に含まれる。
このように，ｐＨ４．３の場合の官能評価の結果からも，酸味の抑制，後に残る酸味の低減，口当たりの滑らかさに係る効果は，ペクチンと大豆多糖類を併用しない場合やペクチンの添加量が２０～６０質量％から外れる場合でも得られることが示されているから，これらの効果は，ｐＨ，粘度及びペクチン添加量の全てが請求項に規定された範囲にある場合に初めて奏する効果であるとは認められない。
ｅ このほか，本件明細書には豆乳発酵飲料以外の豆乳飲料や酸性乳飲料を比較対象とした実験結果が記載されていないことも考慮すると，本件明細書からは，本件各発明につき，相違点１－１～１－４に係る構成を組み合わせ，一体のものとして採用したことで，タンパク質成分等の凝集の抑制と共に，酸味が抑制され，後に残る酸味が少なく後味が優れるという効果を奏するものと把握することはできない。
したがって，この点に関する原告の主位的主張は採用できない。 」
【コメント】
発明の名称を「豆乳発酵飲料及びその製造方法」とする発明（特許第５６２２８７９号）についての無効審判請求（進歩性なし）を巡る紛争の事件です。
大手同士（原告は特許権者でサッポロホールディングス，被告は無効審判請求人でキッコーマンです。）の争いで，多少注目すべき所があります。
クレームからです。
「【請求項１】
ｐＨが４．５未満であり，かつ７℃における粘度が５．４～９．０ｍＰａ・ｓであり，ペクチン及び大豆多糖類を含み，前記ペクチンの添加量が，ペクチン及び大豆多糖類の添加量総量１００質量％に対して，２０～６０質量％である，豆乳発酵飲料（但し，ペクチン及び大豆多糖類が，ペクチンと大豆多糖類とが架橋したものである豆乳発酵飲料を除く。）。 」
まあ要するに，豆乳ヨーグルトの数値限定発明なわけです。
引用発明は沢山あって，そのうちの引用発明１－１との違いです。
「 (ア) 引用発明１－１との一致点・相違点
ａ 一致点１－１：ペクチン及び大豆多糖類を含む，食品（但し，ペクチン及び大豆多糖類が，ペクチンと大豆多糖類とが架橋したものである食品を除く。）。
ｂ 相違点
(a) 相違点１－１：ｐＨについて，本件発明１では，４．５未満であるのに対して，引用発明１－１では，２．５～５．０である点。
(b) 相違点１－２：本件発明１では，７℃における粘度が５．４～９．０ｍＰａ・ｓであるのに対して，引用発明１－１では，粘度が不明である点。
(c) 相違点１－３：本件発明１は，ペクチンの添加量が，ペクチン及び大豆多糖類の添加量総量１００質量％に対して，２０～６０質量％であるのに対して，引用発明１－１は，ペクチンと大豆多糖類との比率が不明である点。
(d) 相違点１－４：食品について，本件発明１は，豆乳発酵飲料であるのに対して，引用発明１－１は，酸性蛋白食品である点。」
ａ 一致点１－１：ペクチン及び大豆多糖類を含む，食品（但し，ペクチン及び大豆多糖類が，ペクチンと大豆多糖類とが架橋したものである食品を除く。）。
ｂ 相違点
(a) 相違点１－１：ｐＨについて，本件発明１では，４．５未満であるのに対して，引用発明１－１では，２．５～５．０である点。
(b) 相違点１－２：本件発明１では，７℃における粘度が５．４～９．０ｍＰａ・ｓであるのに対して，引用発明１－１では，粘度が不明である点。
(c) 相違点１－３：本件発明１は，ペクチンの添加量が，ペクチン及び大豆多糖類の添加量総量１００質量％に対して，２０～６０質量％であるのに対して，引用発明１－１は，ペクチンと大豆多糖類との比率が不明である点。
(d) 相違点１－４：食品について，本件発明１は，豆乳発酵飲料であるのに対して，引用発明１－１は，酸性蛋白食品である点。」
一見すると，相違点が多いようですが，引用発明では・・・が不明な点とあるパターンは，他の引例と併せて，当業者に想到容易となるパターンです。
ですので，原告としては，このままじゃ負けると踏んだのでしょう。
ですので，私が上記判旨で引用したちょっと珍しい主張をするに至ったのです。
相違点を細々分けるな，まとまって一つの効果なんだから！というわけです。
しかし，上記判旨のとおり，いやいやいや，ｐHの高低と関係なく凝集が抑制されているようじゃない～，しかも，クレームより粘度の低い所でも凝集が抑制されているようじゃない～♪そうすると，全部がAND集合で集まった所でしか功を奏さない，ってわけじゃないよね，ってことで敢え無く敗訴～となったようですね。
これはしょうが無いでしょう。
となると，どうして最初の審査のときに，特許庁がこれで登録したのだろうか～ということですね。出願が，平成２５年３月５日ということですので，外注の調査がイマイチだったのかもしれませんね。
