事件番号
事件名
特許権侵害差止等請求控訴事件
裁判年月日
平成29年10月25日
裁判所名
知的財産高等裁判所第１部
イ 乙３５ウェブページの記載事項
乙３５ウェブページには，以下の事項が記載されている。
「エフ スクエア アイ インフィルトレート セラム リンクル エッセンス ・・・
クチコミ・・・
＊Ｉｈａｓａ＊さん
２１歳｜脂性肌｜クチコミ投稿２０５件・・・
評価しない ２００７／１／２７ ００：２７：４７
サンプル使用なので評価は控えさせて頂きます。
現品は８４００ｙｅｎ／３０ｍｌとなっております。・・・
全成分：
・水・グリセリン・ＢＧ・ペンチレングリコール・クエン酸・リン酸アスコルビルＭｇ
（２）本件発明と乙３４発明との対比
本件発明と乙３４発明とでは，本件発明のｐＨの値が５．０～７．５の範囲であるのに対し，乙３４発明のｐＨ値が特定されていない点で相違し，その余の点で一致する。
裁判長裁判官 清水 節
裁判官 中島基至
裁判官 岡田慎吾
「３ 争点 エ（乙３４発明に基づく進歩性欠如）について
（１） 乙３４発明の認定
ア 乙３４ウェブページの記載事項
ア 乙３４ウェブページの記載事項
乙３４ウェブページには，以下の事項が記載されている。
「えふくん応援します ～お試しコスメ日記～
美肌を目指して，お試ししたコスメやサプリなどのこと，お得な情報，などなどご紹介しますネ。・・・
インフィルトレート セラム ってどんなの？
２００７．０１．１７ （Ｗｅｄ）
１／１５から新発売になった，
エフ スクエア アイ
インフィルトレート セラム リンクル エッセンス・・・
ってどんなの？ っていうことで，ちょっと調べてみましたよ！
（全成分表示も載せましたよ！）・・・
【Ｍｏｒｅ・・・】
アスタキサンチン配合 真浸透美容液
エフ スクエア アイ
インフィルトレート セラム リンクル エッセンス ３０ｍｌ ８，４００円（税込み）・・・
「えふくん応援します ～お試しコスメ日記～
美肌を目指して，お試ししたコスメやサプリなどのこと，お得な情報，などなどご紹介しますネ。・・・
インフィルトレート セラム ってどんなの？
２００７．０１．１７ （Ｗｅｄ）
１／１５から新発売になった，
エフ スクエア アイ
インフィルトレート セラム リンクル エッセンス・・・
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エフ スクエア アイ
インフィルトレート セラム リンクル エッセンス ３０ｍｌ ８，４００円（税込み）・・・
プロフィール
Ａｕｔｈｏｒ：よっこ」
Ａｕｔｈｏｒ：よっこ」
イ 乙３５ウェブページの記載事項
乙３５ウェブページには，以下の事項が記載されている。
「エフ スクエア アイ インフィルトレート セラム リンクル エッセンス ・・・
クチコミ・・・
＊Ｉｈａｓａ＊さん
２１歳｜脂性肌｜クチコミ投稿２０５件・・・
評価しない ２００７／１／２７ ００：２７：４７
サンプル使用なので評価は控えさせて頂きます。
現品は８４００ｙｅｎ／３０ｍｌとなっております。・・・
全成分：
・水・グリセリン・ＢＧ・ペンチレングリコール・クエン酸・リン酸アスコルビルＭｇ
・・・
ウ 乙３４発明について
乙３４ウェブページには，控訴人旧製品のｐＨに関する記載はないから，乙３４発明は，以下のとおりであると認められる（乙３５発明も同様である。）。
「水，グリセリン，クエン酸（本件発明の「ｐＨ調整剤」に相当する。），リン酸アスコルビルマグネシウム，オレイン酸ポリグリセリル－１０（同「ポリグリセリン脂肪酸エステル」に相当する。），ヘマトコッカスプルビアリス油（同「アスタキサンチン」に相当する。），トコフェロール，レシチン（同「リン脂質」に相当する。）等の３５の成分を含む美容液（同「スキンケア用化粧料」に相当する。）であって，このうちオレイン酸ポリグリセリル－１０，ヘマトコッカスプルビアリス油及びレシチンはエマルジョン粒子となっているもの」
エ 控訴人の主張について
控訴人は，乙３４及び乙３５の各ウェブページは，それぞれ「よっこ」及び「＊Ｉｈａｓａ＊さん」と称する匿名者による記事にすぎず，それらの正確性，信頼性に何らの裏付けもなく，また，公開日に関しては，乙３４ウェブページのブログ記事も乙３５ウェブページのクチコミ記事も過去の投稿内容をいつでも容易に編集することが可能なのであって（甲７９，８０），それらに記載された内容が，それぞれ，実際に平成１９年１月１７日及び同年１月２７日の時点で，公衆に利用可能になっていたことは疑わしいから，乙３４ウェブページは証拠として採用されるに値しないと主張する。
しかしながら，本件特許の出願前において，化粧品の全成分表示が義務付けられていたところ（乙３６），控訴人は，乙３４ウェブページにおける控訴人旧製品の全成分の記載内容の正確性について争っておらず，また，本件特許の出願前の平成１９年１月１５日に発売された控訴人旧製品の全成分リストを，乙３４ウェブページの作成者が参照することができなかったなどというような具体的な主張もしていない。
乙３４ウェブページには，控訴人旧製品のｐＨに関する記載はないから，乙３４発明は，以下のとおりであると認められる（乙３５発明も同様である。）。
「水，グリセリン，クエン酸（本件発明の「ｐＨ調整剤」に相当する。），リン酸アスコルビルマグネシウム，オレイン酸ポリグリセリル－１０（同「ポリグリセリン脂肪酸エステル」に相当する。），ヘマトコッカスプルビアリス油（同「アスタキサンチン」に相当する。），トコフェロール，レシチン（同「リン脂質」に相当する。）等の３５の成分を含む美容液（同「スキンケア用化粧料」に相当する。）であって，このうちオレイン酸ポリグリセリル－１０，ヘマトコッカスプルビアリス油及びレシチンはエマルジョン粒子となっているもの」
エ 控訴人の主張について
控訴人は，乙３４及び乙３５の各ウェブページは，それぞれ「よっこ」及び「＊Ｉｈａｓａ＊さん」と称する匿名者による記事にすぎず，それらの正確性，信頼性に何らの裏付けもなく，また，公開日に関しては，乙３４ウェブページのブログ記事も乙３５ウェブページのクチコミ記事も過去の投稿内容をいつでも容易に編集することが可能なのであって（甲７９，８０），それらに記載された内容が，それぞれ，実際に平成１９年１月１７日及び同年１月２７日の時点で，公衆に利用可能になっていたことは疑わしいから，乙３４ウェブページは証拠として採用されるに値しないと主張する。
しかしながら，本件特許の出願前において，化粧品の全成分表示が義務付けられていたところ（乙３６），控訴人は，乙３４ウェブページにおける控訴人旧製品の全成分の記載内容の正確性について争っておらず，また，本件特許の出願前の平成１９年１月１５日に発売された控訴人旧製品の全成分リストを，乙３４ウェブページの作成者が参照することができなかったなどというような具体的な主張もしていない。
さらに，乙３４ウェブページと乙３５ウェブページとは，異なるウェブページであり，その作成者のペンネームも異なることから，異なる者によって記載されたものであり，控訴人旧製品の全成分の記載内容については，各成分の名称も表記順序も一致していることなどを考慮すると，両ウェブページを記載した者は，いずれも控訴人旧製品の容器等に記載された全成分表示を参照したものと考えるのが自然かつ合理的であるといえる。このように，異なる複数の者が控訴人旧製品の全成分表示を参照していることなどからすると，乙３４ウェブページは，その内容を書き換えられる可能性が皆無ではないとしても，平成１９年１月１５日の控訴人旧製品の発売日より後の平成１９年１月１７日（乙３４）に記載されたものであると推認することができる（乙３５ウェブページについても，平成１９年１月２７日（乙３５）に記載されたものと推認することができる。）。そして，その他，上記認定を左右するに足りる事情は認められない。
そうすると，乙３４ウェブページに記載された，控訴人旧製品の全成分に関する記載内容は，本件特許の出願前に，電気通信回線を通じて公衆に利用可能となったものということができる。
したがって，控訴人の上記主張は採用することができない。
そうすると，乙３４ウェブページに記載された，控訴人旧製品の全成分に関する記載内容は，本件特許の出願前に，電気通信回線を通じて公衆に利用可能となったものということができる。
したがって，控訴人の上記主張は採用することができない。
（２）本件発明と乙３４発明との対比
本件発明と乙３４発明とでは，本件発明のｐＨの値が５．０～７．５の範囲であるのに対し，乙３４発明のｐＨ値が特定されていない点で相違し，その余の点で一致する。
（３）相違点の容易想到性について
ア 証拠（乙８の１～６，乙２２）及び弁論の全趣旨によれば，皮膚に直接塗布する化粧品のｐＨは，皮膚への安全性を考慮して，弱酸性（約ｐＨ４以上）～弱アルカリ性（約ｐＨ９以下）の範囲で調整されること，実際に市販されている化粧品については，そのｐＨが人体の皮膚表面のｐＨと同じ弱酸性の範囲（ｐＨ５．５～６．５程度）に設定されているものも多いことが認められる。
ア 証拠（乙８の１～６，乙２２）及び弁論の全趣旨によれば，皮膚に直接塗布する化粧品のｐＨは，皮膚への安全性を考慮して，弱酸性（約ｐＨ４以上）～弱アルカリ性（約ｐＨ９以下）の範囲で調整されること，実際に市販されている化粧品については，そのｐＨが人体の皮膚表面のｐＨと同じ弱酸性の範囲（ｐＨ５．５～６．５程度）に設定されているものも多いことが認められる。
そうすると，本件特許の出願前に，化粧品のｐＨを弱酸性～弱アルカリ性の範囲に設定することは技術常識であったと認められるから，ｐＨが特定されていない化粧品である乙３４発明のｐＨを，弱酸性～弱アルカリ性のものとすることは，当業者が適宜設定し得る事項というべきものである。そして，皮膚表面と同じ弱酸性とされることも多いという化粧品の特性に照らすと，化粧品である乙３４発明のｐＨを，弱酸性～弱アルカリ性の範囲に含まれる「５．０～７．５」の範囲内のいずれかの値に設定することも，格別困難であるとはいえず，当業者が適宜なし得る程度のことといえる。
また，証拠（乙９の１，２，乙２７）及び弁論の全趣旨によれば，化粧品（医薬品，医療機器等の品質，有効性及び安全性の確保等に関する法律２条２項の「医薬部外品」及び同条３項の「化粧品」に当たるもの）の基本的かつ重要な品質特性としては，安全性，安定性，有用性，使用性が挙げられ，化粧品の設計に当たっては，まず配合薬剤の基剤中における安定性に留意する必要があること，薬剤の安定化にはｐＨ，温度，光，配合禁忌面から同時に配合する成分の影響を把握しておくことが重要となること，安定化の方法としては，酸素を断つ方法や酸化防止剤の配合，ｐＨ調整剤，金属イオン封鎖剤の配合や最適配合量の水準，不純物質の除去，生産プロセスにおける温度安定性の工夫，原料レベルでの安定な保管などの方法があること，化粧水等の化粧品の品質検査項目としては，外観や匂い等の官能検査，ｐＨ，比重，透明度，粘度，有効成分等の定量試験などの項目があり，化粧品の安定化を図るためにｐＨ調整剤を用いることやｐＨを測定することは一般的に行われていることが認められる。
このように，化粧品の基本的かつ重要な品質特性の一つとして安定性があり，化粧品の製造工程において常に問題とされるものであることは当業者に明らかであるところ，化粧品の安定化という課題に対する解決手段には，上記のとおり，酸素を断つ方法や酸化防止剤の配合，ｐＨ調整剤，金属イオン封鎖剤の配合や最適配合量の水準，不純物質の除去，生産プロセスにおける温度安定性の工夫，原料レベルでの安定な保管などの方法など，様々なものがあることが認められる。
そうすると，ｐＨが特定されていない化粧品である乙３４発明に接した当業者において，乙３４発明のｐＨを弱酸性～弱アルカリ性の範囲にするとともに，併せて，ｐＨ調整剤を含め化粧料に対する様々な安定化の手段を採用して安定化を図るということも，当然に試みるものと解される（乙３４発明は，控訴人旧製品の全成分情報に示された各成分を含有するものの，これら各成分の含有量は明らかではなく，そのｐＨも明らかではない「スキンケア用化粧料」であるから，当業者は，乙３４発明を具現化するに当たっては，各成分の含有量やｐＨを具体的に設定することを要することになる。）。
以上によれば，相違点に係る本件発明の構成は当業者であれば容易に想到し得るものであると認められる。」
また，証拠（乙９の１，２，乙２７）及び弁論の全趣旨によれば，化粧品（医薬品，医療機器等の品質，有効性及び安全性の確保等に関する法律２条２項の「医薬部外品」及び同条３項の「化粧品」に当たるもの）の基本的かつ重要な品質特性としては，安全性，安定性，有用性，使用性が挙げられ，化粧品の設計に当たっては，まず配合薬剤の基剤中における安定性に留意する必要があること，薬剤の安定化にはｐＨ，温度，光，配合禁忌面から同時に配合する成分の影響を把握しておくことが重要となること，安定化の方法としては，酸素を断つ方法や酸化防止剤の配合，ｐＨ調整剤，金属イオン封鎖剤の配合や最適配合量の水準，不純物質の除去，生産プロセスにおける温度安定性の工夫，原料レベルでの安定な保管などの方法があること，化粧水等の化粧品の品質検査項目としては，外観や匂い等の官能検査，ｐＨ，比重，透明度，粘度，有効成分等の定量試験などの項目があり，化粧品の安定化を図るためにｐＨ調整剤を用いることやｐＨを測定することは一般的に行われていることが認められる。
このように，化粧品の基本的かつ重要な品質特性の一つとして安定性があり，化粧品の製造工程において常に問題とされるものであることは当業者に明らかであるところ，化粧品の安定化という課題に対する解決手段には，上記のとおり，酸素を断つ方法や酸化防止剤の配合，ｐＨ調整剤，金属イオン封鎖剤の配合や最適配合量の水準，不純物質の除去，生産プロセスにおける温度安定性の工夫，原料レベルでの安定な保管などの方法など，様々なものがあることが認められる。
そうすると，ｐＨが特定されていない化粧品である乙３４発明に接した当業者において，乙３４発明のｐＨを弱酸性～弱アルカリ性の範囲にするとともに，併せて，ｐＨ調整剤を含め化粧料に対する様々な安定化の手段を採用して安定化を図るということも，当然に試みるものと解される（乙３４発明は，控訴人旧製品の全成分情報に示された各成分を含有するものの，これら各成分の含有量は明らかではなく，そのｐＨも明らかではない「スキンケア用化粧料」であるから，当業者は，乙３４発明を具現化するに当たっては，各成分の含有量やｐＨを具体的に設定することを要することになる。）。
以上によれば，相違点に係る本件発明の構成は当業者であれば容易に想到し得るものであると認められる。」
【コメント】
大手の富士フィルムとDHCの間で繰り広げられた化粧品の特許権侵害訴訟の控訴審です。
経緯等は，一審もここで紹介しておりますので，そちらを見た方が早いです。
ただし，概要を書くと，特許権は，第５０４６７５６号で， 出願日は，平成１９年６月２７ 日でした。
クレームは，以下のとおりです。
「本件発明１
１－Ａ （ａ）アスタキサンチン，ポリグリセリン脂肪酸エステル，及びリン脂質又はその誘導体を含むエマルジョン粒子；
１－Ｂ （ｂ）リン酸アスコルビルマグネシウム，及びリン酸アスコルビルナトリウムから選ばれる少なくとも１種のアスコルビン酸誘導体；並びに
１－Ｃ （ｃ）ｐＨ調整剤
１－Ｄ を含有する，ｐＨが５．０～７．５のスキンケア用化粧料。」
１－Ａ （ａ）アスタキサンチン，ポリグリセリン脂肪酸エステル，及びリン脂質又はその誘導体を含むエマルジョン粒子；
１－Ｂ （ｂ）リン酸アスコルビルマグネシウム，及びリン酸アスコルビルナトリウムから選ばれる少なくとも１種のアスコルビン酸誘導体；並びに
１－Ｃ （ｃ）ｐＨ調整剤
１－Ｄ を含有する，ｐＨが５．０～７．５のスキンケア用化粧料。」
です。
そして，一審では，ｐH以外，乙６というウェブサイトに載っていたということで，その乙６発明に基づいて進歩性なしとなっております。
で，審決取消訴訟については，ここでも取り上げました。
そこでは何と，この乙６（審決取消訴訟では甲１） が，新規性・進歩性でいう公知発明に該当しない！という驚くべき判断でした。つまり，進歩性あり！です。
当然，その審決取消訴訟と同じ合議体ですので， 同じ判断になるかと思いきや，こちらは一審と結論が同じ，やはり進歩性なし！です。
ただ，公知資料が違います。上記のとおり，乙６（審決取消訴訟では甲１）が使えません。ですので，こちらは，乙３４（素人さんのブログ）を持ってきて，これによって進歩性なし！と判断したのです。
これはびっくりです。
確かに審決取消訴訟では主引例を新たに追加することはできません（最高裁昭和５１年３月１０日判決。知財で唯一の大法廷の判決です。）。なので，審決取消訴訟では，乙３４に対応する甲５８を提出出来無かったわけです（再度，無効審判を請求すればいいだけなのですが。）。
しかし，民事訴訟である特許権侵害訴訟においては，控訴審においても新たな証拠を提出でき，それによって新たな無効事由も主張できるわけです。
そのため，そういうことによって，原告はやはり敗れ去りました。
いやあ世の中って一筋縄では行かない，そんな感想を持つ事件ですね。
なお，この侵害訴訟の判決は審決取消訴訟と同日の判決だったのですが，バツが悪かったのか，しばらく経ってから公開になりました。そのため，ここでの紹介も若干遅れました。
