事件番号
事件名
特許権侵害差止等請求控訴事件
裁判年月日
令和元年6月7日
裁判所名
知的財産高等裁判所特別部
裁判長裁判官 高 部 眞 規 子
裁判官 森 義 之
裁判官 鶴 岡 稔 彦
裁判官 大 鷹 一 郎
裁判官 高 橋 彩
「５ 損害（特許法１０２条２項）（争点６－１）
(1) 特許法１０２条２項について
(1) 特許法１０２条２項について
ア 特許法１０２条２項は，「特許権者…が故意又は過失により自己の特許権…を侵害した者に対しその侵害により自己が受けた損害の賠償を請求する場合において，その者がその侵害の行為により利益を受けているときは，その利益の額は，特許権者…が受けた損害の額と推定する。」と規定する。特許法１０２条２項は，民法の原則の下では，特許権侵害によって特許権者が被った損害の賠償を求めるためには，特許権者において，損害の発生及び額，これと特許権侵害行為との間の因果関係を主張，立証しなければならないところ，その立証等には困難が伴い，その結果，妥当な損害の塡補がされないという不都合が生じ得ることに照らして，侵害者が侵害行為によって利益を受けているときは，その利益の額を特許権者の損害額と推定するとして，立証の困難性の軽減を図った規定である。そして，特許権者に，侵害者による特許権侵害行為がなかったならば利益が得られたであろうという事情が存在する場合には，特許法１０２条２項の適用が認められると解すべきである。
イ 被控訴人は，平成１１年９月以降，「メディプローラー」，「スパオキシジェル」及び「ナノアクアジェルパック」との商品名でジェル剤と顆粒剤からなる２剤混合型の炭酸パック化粧料を製造，販売している。これらの製品（以下，併せて「原告製品」という。）は，本件発明１－１及び本件発明２－１の実施品である（甲５，６，４６，５５の２及び弁論の全趣旨）。
これによれば，本件において，被控訴人に，控訴人らによる特許権侵害行為がなかったならば利益が得られたであろうという事情が存在することが認められ，特許法１０２条２項の適用が認められる。
ウ そして，特許法１０２条２項の上記趣旨からすると，同項所定の侵害行為により侵害者が受けた利益の額とは，原則として，侵害者が得た利益全額であると解するのが相当であって，このような利益全額について同項による推定が及ぶと解すべきである。もっとも，上記規定は推定規定であるから，侵害者の側で，侵害者が得た利益の一部又は全部について，特許権者が受けた損害との相当因果関係が欠けることを主張立証した場合には，その限度で上記推定は覆滅されるものということができる。
(2) 侵害行為により侵害者が受けた利益の額
ア 利益の意義
特許法１０２条２項所定の侵害行為により侵害者が受けた利益の額は，侵害者の侵害品の売上高から，侵害者において侵害品を製造販売することによりその製造販売に直接関連して追加的に必要となった経費を控除した限界利益の額であり，その主張立証責任は特許権者側にあるものと解すべきである。
イ 被控訴人は，平成１１年９月以降，「メディプローラー」，「スパオキシジェル」及び「ナノアクアジェルパック」との商品名でジェル剤と顆粒剤からなる２剤混合型の炭酸パック化粧料を製造，販売している。これらの製品（以下，併せて「原告製品」という。）は，本件発明１－１及び本件発明２－１の実施品である（甲５，６，４６，５５の２及び弁論の全趣旨）。
これによれば，本件において，被控訴人に，控訴人らによる特許権侵害行為がなかったならば利益が得られたであろうという事情が存在することが認められ，特許法１０２条２項の適用が認められる。
ウ そして，特許法１０２条２項の上記趣旨からすると，同項所定の侵害行為により侵害者が受けた利益の額とは，原則として，侵害者が得た利益全額であると解するのが相当であって，このような利益全額について同項による推定が及ぶと解すべきである。もっとも，上記規定は推定規定であるから，侵害者の側で，侵害者が得た利益の一部又は全部について，特許権者が受けた損害との相当因果関係が欠けることを主張立証した場合には，その限度で上記推定は覆滅されるものということができる。
(2) 侵害行為により侵害者が受けた利益の額
ア 利益の意義
特許法１０２条２項所定の侵害行為により侵害者が受けた利益の額は，侵害者の侵害品の売上高から，侵害者において侵害品を製造販売することによりその製造販売に直接関連して追加的に必要となった経費を控除した限界利益の額であり，その主張立証責任は特許権者側にあるものと解すべきである。
被控訴人は，被告各製品（以下，控訴人ネオケミアとの関係では顆粒剤を含む。）に係る，本件特許１の登録日である平成２３年１月７日から，控訴人ごと及び製品ごとに別紙「請求一覧」各項記載の日（１項から順に被告製品１～９，１１～１８に対応している。）までの期間（以下「本件損害期間」という。）の控訴人らの売上高及び経費は別紙「売上高・経費一覧表」の「売上高」欄及び「争いのない経費」欄記載のとおりであるとして，同項所定の利益の額につき，別紙「損害額一覧表」の「被控訴人主張額」「２項による損害額」欄記載のとおり主張する。
イ 売上高
被告各製品に係る本件損害期間の控訴人らの売上高が別紙「売上高・経費一覧表」の「売上高」欄記載のとおりであることについては，当事者間に争いはない。
ウ 控除すべき経費
(ｱ) 前記のとおり，控除すべき経費は，侵害品の製造販売に直接関連して追加的に必要となったものをいい，例えば，侵害品についての原材料費，仕入費用，運送費等がこれに当たる。これに対し，例えば，管理部門の人件費や交通・通信費等は，通常，侵害品の製造販売に直接関連して追加的に必要となった経費には当たらない。
そして，被控訴人は，本件損害期間に係る上記原材料費，仕入費用及び運送費等控除すべき経費として別紙「売上高・経費一覧表」の「争いのない経費」欄記載のとおり主張し，この額の限度では当事者間に争いがない。控訴人らは，同別紙「控訴人らの主張する経費」欄記載のとおり，さらに控除すべき経費を主張するので，以下において判断する。
(ｲ) 控訴人ネオケミアの経費について（被告各製品）
控訴人ネオケミアは，Ｒ＆Ｄセンターの研究員の人件費を控除すべきであると主張する。しかし，Ｒ＆Ｄセンターの研究員の業務の具体的内容や被告各製品（２，５～７，９，１１～１４及び１６～１８については顆粒剤）の製造販売に関する従事状況は明らかではないから，控訴人ネオケミアの主張する人件費が，これらの製品の製造販売に直接関連して追加的に必要となったということはできない。よって，上記人件費をこれらの製品の売上高から控除すべき経費とみるのは相当ではない。
(ｳ) 控訴人コスメプロの経費について（被告製品１，１４，１５及び１８）
ａ パート従業員の人件費
控訴人コスメプロは，パート従業員の人件費を控除すべきであると主張する。
しかし，パート従業員の担当する業務の具体的内容や被告製品１，１４，１５及び１８の製造販売に関する従事状況は明らかではないから，控訴人コスメプロの主張する人件費が，これらの製品の製造販売に直接関連して追加的に必要となったということはできない。よって，上記人件費をこれらの製品の売上高から控除すべき経費とみるのは相当ではない。
ｂ 外注の試験研究費
控訴人コスメプロは，外注の試験研究費として３７万８８８０円を控除すべきであると主張するところ，乙Ｂ２の９②及び③に係る試験は平成２６年１１月に行われたものであり，同年１２月に販売された被告製品１８の防腐，防カビ試験に関するものであると認められる（弁論の全趣旨）。よって，上記試験に係る費用（合計３万８８８０円）は同製品の製造販売に直接関連して追加的に必要となったものといえるから，同製品の売上高から控除すべき経費に当たる。これに対し，その余の試験費（乙Ｂ２の９①に係るもの）はどの製品に係るものであるかも明らかではないから，その試験費が被告製品１，１４，１５及び１８の製造販売に直接関連して追加的に必要となったということはできない。よって，この部分については，これらの製品の売上高から控除すべき経費とみるのは相当でない。
ｃ 広告費等
控訴人コスメプロは，広告費を控除すべきであると主張する。しかし，乙Ｂ２の１１の(1)～(4)によっても，展示会における控訴人コスメプロの展示内容やその中での被告製品１，１４，１５及び１８の出品状況は明らかではないから，控訴人コスメプロの主張する広告費が，これらの製品の製造販売に直接関連して追加的に必要となったということはできない。よって，上記広告費をこれらの製品の売上高から控除すべき経費とみるのは相当ではない。
ｄ 無償配布サンプル代及び展示会配布サンプル代
控訴人コスメプロは，サンプル代（原材料費，人件費，送料）を控除すべきであると主張する。しかし，乙Ｂ２の１０及び１２によっても，控訴人コスメプロが被告製品１，１４，１５及び１８について，販売用の製品とは別にサンプルに係る経費を負担したことが明らかではないから，控訴人コスメプロの主張するサンプル代が，これらの製品の製造販売に直接関連して追加的に必要となったということはできない。よって，上記サンプル代をこれらの製品の売上高から控除すべき経費とみるのは相当ではない。
(ｴ) 控訴人アイリカの広告宣伝費（被告製品５）
控訴人アイリカは，広告宣伝費を控除すべきであると主張する。しかし，乙Ｂ８の７からは，被告製品５に関するものであるかが明らかではないから，控訴人アイリカの主張する広告宣伝費が，同製品の製造販売に直接関連して追加的に必要となったということはできない。よって，上記広告宣伝費を同製品の売上高から控除すべき経費とみるのは相当ではない。
(ｵ) 控訴人キアラマキアートの宣伝広告費（被告製品５）
控訴人キアラマキアートは，被告製品５についてのプロモーション代として１０８万９８３７円を支出したことが認められ（乙Ｂ８の４），これは同製品の製造販売に直接関連して追加的に必要となったものといえるから，同製品の売上高から控除すべき経費に当たる。
(ｶ) 控訴人ウインセンスの人件費（被告製品１３）
控訴人ウインセンスは，被告製品１３を専門に担当するパート従業員の人件費を控除すべきであると主張する。しかし，乙Ｂ１８の７の⑲によっても，パート従業員の担当する業務の具体的内容や被告製品１３の製造販売に関する従事状況は明らかではないから，控訴人ウインセンスの主張する人件費が，同製品の製造販売に直接関連して追加的に必要となったということはできない。よって，上記人件費を同製品の売上高から控除すべき経費とみるのは相当ではない。
(ｷ) 控訴人クリアノワールの経費（被告製品１５）
ａ 在庫品等の仕入金額について
控訴人クリアノワールは，在庫品分及びサンプル分の仕入金額を控除すべきであると主張する。しかし，在庫品分の仕入金額は被告製品１５の製造販売に直接関連して追加的に必要となった経費ではないことは明らかであり，このことは，その性質上，仮処分申立事件の和解により販売を控えたかどうかなどの在庫品が生じた理由によって変わるものではない。また，控訴人クリアノワールが，サンプルを配布したことも，これが同製品の製造販売にどのように関連して追加的に必要となったかも明らかではないから，控訴人クリアノワールの主張するサンプル分の仕入金額が，同製品の製造販売に直接関連して追加的に必要となったということはできない。よって，控訴人クリアノワールの主張する上記仕入金額を，同製品の売上高から控除すべき経費とみるのは相当ではない。
ｂ 宣伝広告費等
控訴人クリアノワールは，宣伝広告費及び交通費を控除すべきであると主張する。しかし，乙Ｂ２０の３及び５によっても，控訴人クリアノワールの主張する支出が被告製品１５に関連するものであることが明らかではないから，控訴人クリアノワールの主張する宣伝広告費及び交通費が，同製品の製造販売に直接関連して追加的に必要となったということはできない。よって，上記宣伝広告費及び交通費を同製品の売上高から控除すべき経費とみるのは相当ではない。
(ｸ) 以上によれば，売上高から控除すべき経費は，別紙「売上高・経費一覧表」の「経費合計額」欄記載のとおりである。
エ 小括
したがって，別紙「損害額一覧表」の「裁判所認定額」「２項による損害額」欄記載の額が控訴人らの特許権侵害行為により被控訴人が被った損害の額と推定される。
(3) 推定覆滅事由について
ア 推定覆滅の事情
特許法１０２条２項における推定の覆滅については，同条１項ただし書の事情と同様に，侵害者が主張立証責任を負うものであり，侵害者が得た利益と特許権者が受けた損害との相当因果関係を阻害する事情がこれに当たると解される。例えば，①特許権者と侵害者の業務態様等に相違が存在すること（市場の非同一性），②市場における競合品の存在，③侵害者の営業努力（ブランド力，宣伝広告），④侵害品の性能（機能，デザイン等特許発明以外の特徴）などの事情について，特許法１０２条１項ただし書の事情と同様，同条２項についても，これらの事情を推定覆滅の事情として考慮することができるものと解される。また，特許発明が侵害品の部分のみに実施されている場合においても，推定覆滅の事情として考慮することができるが，特許発明が侵害品の部分のみに実施されていることから直ちに上記推定の覆滅が認められるのではなく，特許発明が実施されている部分の侵害品中における位置付け，当該特許発明の顧客誘引力等の事情を総合的に考慮してこれを決するのが相当である。
イ 控訴人らは，炭酸ガスを利用したパック化粧料全てが競合品であることを前提に，他の炭酸パック化粧料の存在が推定覆滅事由となると主張する。
しかし，そもそも，競合品といえるためには，市場において侵害品と競合関係に立つ製品であることを要するものと解される。
被告各製品は，炭酸パックの２剤型のキットの１剤を含水粘性組成物とし，炭酸塩と酸を含水粘性組成物中で反応させて二酸化炭素を発生させ，得られた二酸化炭素含有粘性組成物に二酸化炭素を気泡状で保持させる炭酸ガスを利用したパック化粧料である。そして，化粧料における剤型は，簡便さ，扱いやすさのみならず，手間をかけることにより得られる満足感等にも影響するものであり，各消費者の必要や好みに応じて選択されるものであるから，剤型を捨象して広く炭酸ガスを利用したパック化粧料全てをもって競合品であると解するのは相当ではない。控訴人らが競合品であると主張する製品は，その販売時期や市場占有率等が不明であり，市場において被告各製品と競合関係に立つものと認めるには足りない。
ウ 控訴人らは，被告各製品が利便性に優れているとか，被告各製品の販売は控訴人らの企画力・営業努力によって成し遂げられたものであると主張する。
しかし，事業者は，製品の製造，販売に当たり，製品の利便性について工夫し，営業努力を行うのが通常であるから，通常の範囲の工夫や営業努力をしたとしても，推定覆滅事由に当たるとはいえないところ，本件において，控訴人らが通常の範囲を超える格別の工夫や営業努力をしたことを認めるに足りる的確な証拠はない。
エ 控訴人らは，被告各製品は原告製品に比べて顕著に優れた効能を有すると主張する。
侵害品が特許権者の製品に比べて優れた効能を有するとしても，そのことから直ちに推定の覆滅が認められるのではなく，当該優れた効能が侵害者の売上げに貢献しているといった事情がなければならないというべきである。
(ｱ) 原告製品については，「お肌を内側から潤す，炭酸のチカラ」，「シュワシュワッとはじけた炭酸ガスがお肌の代謝に必要な“酸素”を届けます」，「スパオキシジェルが築く，自信のフェイスライン。それは，ハリ・艶・潤いのある引き締まった素肌のこと。」などと宣伝されている。これらの製品の使用方法は，ジェルと顆粒をカップに入れて，スパチュラなどでまんべんなく混ぜ，できあがったジェルを清潔にした肌に厚めに塗り，そのまま約２０分間から３０分間パックし，スパチュラなどでジェルをおおまかに取った後，濡れタオルなどで拭き取り，洗い流
すというものである。（甲５，６，４６，５５の２及び弁論の全趣旨）
(ｲ) 被告各製品の使用方法は，製品によって若干異なるものの，概ね，①Ａ剤（顆粒）とＢ剤（ジェル）を軽く混ぜ合わせ，少し厚め（１㎜程度）に顔全体に広げる，②パックの目安時間は２０ないし３０分程度，③パック終了後，付属のスパチュラでジェルを取り除く，④顔にジェルが残らないように，最後に軽く洗顔し洗い流す（被告製品３）などというものである。
ただし，②の時間については，１５分以上とするもの（被告製品５）や，１５分から３０分（程度）とするもの（被告製品１３，１４），１５分ないし２０分とするもの（被告製品９）などがあり，被告各製品から得られる組成物の使用時間（パック時間）は１５分ないし３０分程度である。
また，③及び④につき，被告製品１については，ムース状のジェレーターをスパチュラに適量とり，顔に塗布したジェルを覆うように，少量を薄く塗り広げる，ジェレーターを全体に塗り終えたら数回に分けてジェルをはがす，はがし残りのジェルは拭き取るか，洗い流して完全に除去するとされているほか，被告製品８についても，きれいに洗ったスパチュラに，付属フィクサー（硬化剤）を適量取って，これをまずは顔のジェルを覆うように塗り広げ，徐々に表面が固まった後に，ゆっくりとはがす，はがした後は必ずきれいに洗い流し終えるとされている。さらに，被告製品１５においてもジェルをはがすのに固化剤を使用することとされている（甲７，８，２０，乙Ａ３６の３，４２の４，乙Ｅ全２７の３及び弁論の全趣旨）。
第三者のホームページには，「使用方法もいたってシンプル！…パックが剥がしやすいように最後に凝固剤の役割となるジュレのようなものを乗せるので，簡単にジェルが取り除けるように工夫されているのも特徴の１つ」（被告製品１。乙Ａ３６の２，乙Ｅ全２７の２），「オールスキンタイプの弱酸性炭酸ガスパックです」（被告製品８。乙Ａ３８の２），「炭酸のチカラが注目の美容成分をお肌へしっかり浸透させます！」，「１０種の美容成分を配合」（被告製品１２。乙Ａ３９の２），「高濃度炭酸ガスを効率的に角質層へ浸透させるため，粘性の高いジェル」を使用している（被告製品１８。乙Ａ４５の２）などと製品独自の特徴も記載されている（乙Ａ３６ないし４５，乙Ｅ全２７，２８）。
(ｳ) 被告各製品及び原告製品は，いずれも本件発明１－１及び本件発明２－１の実施品であり，炭酸塩と酸を含水粘性組成物中で反応させて二酸化炭素を発生させ，得られた二酸化炭素含有粘性組成物に二酸化炭素を気泡状で保持させ，皮膚に適用して二酸化炭素を皮下組織等に供給することにより，美肌，部分肥満改善等に効果を有するものであると認められるのであり，上記(ｱ)及び(ｲ)に認定した事実によっても，被告各製品が原告製品に比して顕著に優れた効能を有し，これが控訴人らの売上げに貢献しているといった事情を認めるには足りず，ほかにこれを認めるに足りる的確な証拠はない。
オ 控訴人らは，被告各製品が控訴人ネオケミアの有する特許発明の実施品であるなどとして，これらの特許発明の寄与を考慮して損害賠償額が減額されるべきであると主張する。
侵害品が他の特許発明の実施品であるとしても，そのことから直ちに推定の覆滅が認められるのではなく，他の特許発明を実施したことが侵害品の売上げに貢献しているといった事情がなければならないというべきである。控訴人ネオケミアが，二酸化炭素外用剤に関連する特許である，①特許第４１３０１８１号（乙Ａ１８），②特許第４２４８８７８号（乙Ａ１９），③特許第４５８９４３２号（乙Ａ２０），④特許第４７５６２６５号（乙Ｂ全７）を保有していることは認められるが，被告各製品が上記各特許に係る発明の技術的範囲に属することを裏付ける的確な証拠はないから，そもそも，被告各製品が他の特許発明の実施品であるということができない。よって，これらの特許発明の寄与による推定の覆滅を認めることはできない。
イ 売上高
被告各製品に係る本件損害期間の控訴人らの売上高が別紙「売上高・経費一覧表」の「売上高」欄記載のとおりであることについては，当事者間に争いはない。
ウ 控除すべき経費
(ｱ) 前記のとおり，控除すべき経費は，侵害品の製造販売に直接関連して追加的に必要となったものをいい，例えば，侵害品についての原材料費，仕入費用，運送費等がこれに当たる。これに対し，例えば，管理部門の人件費や交通・通信費等は，通常，侵害品の製造販売に直接関連して追加的に必要となった経費には当たらない。
そして，被控訴人は，本件損害期間に係る上記原材料費，仕入費用及び運送費等控除すべき経費として別紙「売上高・経費一覧表」の「争いのない経費」欄記載のとおり主張し，この額の限度では当事者間に争いがない。控訴人らは，同別紙「控訴人らの主張する経費」欄記載のとおり，さらに控除すべき経費を主張するので，以下において判断する。
(ｲ) 控訴人ネオケミアの経費について（被告各製品）
控訴人ネオケミアは，Ｒ＆Ｄセンターの研究員の人件費を控除すべきであると主張する。しかし，Ｒ＆Ｄセンターの研究員の業務の具体的内容や被告各製品（２，５～７，９，１１～１４及び１６～１８については顆粒剤）の製造販売に関する従事状況は明らかではないから，控訴人ネオケミアの主張する人件費が，これらの製品の製造販売に直接関連して追加的に必要となったということはできない。よって，上記人件費をこれらの製品の売上高から控除すべき経費とみるのは相当ではない。
(ｳ) 控訴人コスメプロの経費について（被告製品１，１４，１５及び１８）
ａ パート従業員の人件費
控訴人コスメプロは，パート従業員の人件費を控除すべきであると主張する。
しかし，パート従業員の担当する業務の具体的内容や被告製品１，１４，１５及び１８の製造販売に関する従事状況は明らかではないから，控訴人コスメプロの主張する人件費が，これらの製品の製造販売に直接関連して追加的に必要となったということはできない。よって，上記人件費をこれらの製品の売上高から控除すべき経費とみるのは相当ではない。
ｂ 外注の試験研究費
控訴人コスメプロは，外注の試験研究費として３７万８８８０円を控除すべきであると主張するところ，乙Ｂ２の９②及び③に係る試験は平成２６年１１月に行われたものであり，同年１２月に販売された被告製品１８の防腐，防カビ試験に関するものであると認められる（弁論の全趣旨）。よって，上記試験に係る費用（合計３万８８８０円）は同製品の製造販売に直接関連して追加的に必要となったものといえるから，同製品の売上高から控除すべき経費に当たる。これに対し，その余の試験費（乙Ｂ２の９①に係るもの）はどの製品に係るものであるかも明らかではないから，その試験費が被告製品１，１４，１５及び１８の製造販売に直接関連して追加的に必要となったということはできない。よって，この部分については，これらの製品の売上高から控除すべき経費とみるのは相当でない。
ｃ 広告費等
控訴人コスメプロは，広告費を控除すべきであると主張する。しかし，乙Ｂ２の１１の(1)～(4)によっても，展示会における控訴人コスメプロの展示内容やその中での被告製品１，１４，１５及び１８の出品状況は明らかではないから，控訴人コスメプロの主張する広告費が，これらの製品の製造販売に直接関連して追加的に必要となったということはできない。よって，上記広告費をこれらの製品の売上高から控除すべき経費とみるのは相当ではない。
ｄ 無償配布サンプル代及び展示会配布サンプル代
控訴人コスメプロは，サンプル代（原材料費，人件費，送料）を控除すべきであると主張する。しかし，乙Ｂ２の１０及び１２によっても，控訴人コスメプロが被告製品１，１４，１５及び１８について，販売用の製品とは別にサンプルに係る経費を負担したことが明らかではないから，控訴人コスメプロの主張するサンプル代が，これらの製品の製造販売に直接関連して追加的に必要となったということはできない。よって，上記サンプル代をこれらの製品の売上高から控除すべき経費とみるのは相当ではない。
(ｴ) 控訴人アイリカの広告宣伝費（被告製品５）
控訴人アイリカは，広告宣伝費を控除すべきであると主張する。しかし，乙Ｂ８の７からは，被告製品５に関するものであるかが明らかではないから，控訴人アイリカの主張する広告宣伝費が，同製品の製造販売に直接関連して追加的に必要となったということはできない。よって，上記広告宣伝費を同製品の売上高から控除すべき経費とみるのは相当ではない。
(ｵ) 控訴人キアラマキアートの宣伝広告費（被告製品５）
控訴人キアラマキアートは，被告製品５についてのプロモーション代として１０８万９８３７円を支出したことが認められ（乙Ｂ８の４），これは同製品の製造販売に直接関連して追加的に必要となったものといえるから，同製品の売上高から控除すべき経費に当たる。
(ｶ) 控訴人ウインセンスの人件費（被告製品１３）
控訴人ウインセンスは，被告製品１３を専門に担当するパート従業員の人件費を控除すべきであると主張する。しかし，乙Ｂ１８の７の⑲によっても，パート従業員の担当する業務の具体的内容や被告製品１３の製造販売に関する従事状況は明らかではないから，控訴人ウインセンスの主張する人件費が，同製品の製造販売に直接関連して追加的に必要となったということはできない。よって，上記人件費を同製品の売上高から控除すべき経費とみるのは相当ではない。
(ｷ) 控訴人クリアノワールの経費（被告製品１５）
ａ 在庫品等の仕入金額について
控訴人クリアノワールは，在庫品分及びサンプル分の仕入金額を控除すべきであると主張する。しかし，在庫品分の仕入金額は被告製品１５の製造販売に直接関連して追加的に必要となった経費ではないことは明らかであり，このことは，その性質上，仮処分申立事件の和解により販売を控えたかどうかなどの在庫品が生じた理由によって変わるものではない。また，控訴人クリアノワールが，サンプルを配布したことも，これが同製品の製造販売にどのように関連して追加的に必要となったかも明らかではないから，控訴人クリアノワールの主張するサンプル分の仕入金額が，同製品の製造販売に直接関連して追加的に必要となったということはできない。よって，控訴人クリアノワールの主張する上記仕入金額を，同製品の売上高から控除すべき経費とみるのは相当ではない。
ｂ 宣伝広告費等
控訴人クリアノワールは，宣伝広告費及び交通費を控除すべきであると主張する。しかし，乙Ｂ２０の３及び５によっても，控訴人クリアノワールの主張する支出が被告製品１５に関連するものであることが明らかではないから，控訴人クリアノワールの主張する宣伝広告費及び交通費が，同製品の製造販売に直接関連して追加的に必要となったということはできない。よって，上記宣伝広告費及び交通費を同製品の売上高から控除すべき経費とみるのは相当ではない。
(ｸ) 以上によれば，売上高から控除すべき経費は，別紙「売上高・経費一覧表」の「経費合計額」欄記載のとおりである。
エ 小括
したがって，別紙「損害額一覧表」の「裁判所認定額」「２項による損害額」欄記載の額が控訴人らの特許権侵害行為により被控訴人が被った損害の額と推定される。
(3) 推定覆滅事由について
ア 推定覆滅の事情
特許法１０２条２項における推定の覆滅については，同条１項ただし書の事情と同様に，侵害者が主張立証責任を負うものであり，侵害者が得た利益と特許権者が受けた損害との相当因果関係を阻害する事情がこれに当たると解される。例えば，①特許権者と侵害者の業務態様等に相違が存在すること（市場の非同一性），②市場における競合品の存在，③侵害者の営業努力（ブランド力，宣伝広告），④侵害品の性能（機能，デザイン等特許発明以外の特徴）などの事情について，特許法１０２条１項ただし書の事情と同様，同条２項についても，これらの事情を推定覆滅の事情として考慮することができるものと解される。また，特許発明が侵害品の部分のみに実施されている場合においても，推定覆滅の事情として考慮することができるが，特許発明が侵害品の部分のみに実施されていることから直ちに上記推定の覆滅が認められるのではなく，特許発明が実施されている部分の侵害品中における位置付け，当該特許発明の顧客誘引力等の事情を総合的に考慮してこれを決するのが相当である。
イ 控訴人らは，炭酸ガスを利用したパック化粧料全てが競合品であることを前提に，他の炭酸パック化粧料の存在が推定覆滅事由となると主張する。
しかし，そもそも，競合品といえるためには，市場において侵害品と競合関係に立つ製品であることを要するものと解される。
被告各製品は，炭酸パックの２剤型のキットの１剤を含水粘性組成物とし，炭酸塩と酸を含水粘性組成物中で反応させて二酸化炭素を発生させ，得られた二酸化炭素含有粘性組成物に二酸化炭素を気泡状で保持させる炭酸ガスを利用したパック化粧料である。そして，化粧料における剤型は，簡便さ，扱いやすさのみならず，手間をかけることにより得られる満足感等にも影響するものであり，各消費者の必要や好みに応じて選択されるものであるから，剤型を捨象して広く炭酸ガスを利用したパック化粧料全てをもって競合品であると解するのは相当ではない。控訴人らが競合品であると主張する製品は，その販売時期や市場占有率等が不明であり，市場において被告各製品と競合関係に立つものと認めるには足りない。
ウ 控訴人らは，被告各製品が利便性に優れているとか，被告各製品の販売は控訴人らの企画力・営業努力によって成し遂げられたものであると主張する。
しかし，事業者は，製品の製造，販売に当たり，製品の利便性について工夫し，営業努力を行うのが通常であるから，通常の範囲の工夫や営業努力をしたとしても，推定覆滅事由に当たるとはいえないところ，本件において，控訴人らが通常の範囲を超える格別の工夫や営業努力をしたことを認めるに足りる的確な証拠はない。
エ 控訴人らは，被告各製品は原告製品に比べて顕著に優れた効能を有すると主張する。
侵害品が特許権者の製品に比べて優れた効能を有するとしても，そのことから直ちに推定の覆滅が認められるのではなく，当該優れた効能が侵害者の売上げに貢献しているといった事情がなければならないというべきである。
(ｱ) 原告製品については，「お肌を内側から潤す，炭酸のチカラ」，「シュワシュワッとはじけた炭酸ガスがお肌の代謝に必要な“酸素”を届けます」，「スパオキシジェルが築く，自信のフェイスライン。それは，ハリ・艶・潤いのある引き締まった素肌のこと。」などと宣伝されている。これらの製品の使用方法は，ジェルと顆粒をカップに入れて，スパチュラなどでまんべんなく混ぜ，できあがったジェルを清潔にした肌に厚めに塗り，そのまま約２０分間から３０分間パックし，スパチュラなどでジェルをおおまかに取った後，濡れタオルなどで拭き取り，洗い流
すというものである。（甲５，６，４６，５５の２及び弁論の全趣旨）
(ｲ) 被告各製品の使用方法は，製品によって若干異なるものの，概ね，①Ａ剤（顆粒）とＢ剤（ジェル）を軽く混ぜ合わせ，少し厚め（１㎜程度）に顔全体に広げる，②パックの目安時間は２０ないし３０分程度，③パック終了後，付属のスパチュラでジェルを取り除く，④顔にジェルが残らないように，最後に軽く洗顔し洗い流す（被告製品３）などというものである。
ただし，②の時間については，１５分以上とするもの（被告製品５）や，１５分から３０分（程度）とするもの（被告製品１３，１４），１５分ないし２０分とするもの（被告製品９）などがあり，被告各製品から得られる組成物の使用時間（パック時間）は１５分ないし３０分程度である。
また，③及び④につき，被告製品１については，ムース状のジェレーターをスパチュラに適量とり，顔に塗布したジェルを覆うように，少量を薄く塗り広げる，ジェレーターを全体に塗り終えたら数回に分けてジェルをはがす，はがし残りのジェルは拭き取るか，洗い流して完全に除去するとされているほか，被告製品８についても，きれいに洗ったスパチュラに，付属フィクサー（硬化剤）を適量取って，これをまずは顔のジェルを覆うように塗り広げ，徐々に表面が固まった後に，ゆっくりとはがす，はがした後は必ずきれいに洗い流し終えるとされている。さらに，被告製品１５においてもジェルをはがすのに固化剤を使用することとされている（甲７，８，２０，乙Ａ３６の３，４２の４，乙Ｅ全２７の３及び弁論の全趣旨）。
第三者のホームページには，「使用方法もいたってシンプル！…パックが剥がしやすいように最後に凝固剤の役割となるジュレのようなものを乗せるので，簡単にジェルが取り除けるように工夫されているのも特徴の１つ」（被告製品１。乙Ａ３６の２，乙Ｅ全２７の２），「オールスキンタイプの弱酸性炭酸ガスパックです」（被告製品８。乙Ａ３８の２），「炭酸のチカラが注目の美容成分をお肌へしっかり浸透させます！」，「１０種の美容成分を配合」（被告製品１２。乙Ａ３９の２），「高濃度炭酸ガスを効率的に角質層へ浸透させるため，粘性の高いジェル」を使用している（被告製品１８。乙Ａ４５の２）などと製品独自の特徴も記載されている（乙Ａ３６ないし４５，乙Ｅ全２７，２８）。
(ｳ) 被告各製品及び原告製品は，いずれも本件発明１－１及び本件発明２－１の実施品であり，炭酸塩と酸を含水粘性組成物中で反応させて二酸化炭素を発生させ，得られた二酸化炭素含有粘性組成物に二酸化炭素を気泡状で保持させ，皮膚に適用して二酸化炭素を皮下組織等に供給することにより，美肌，部分肥満改善等に効果を有するものであると認められるのであり，上記(ｱ)及び(ｲ)に認定した事実によっても，被告各製品が原告製品に比して顕著に優れた効能を有し，これが控訴人らの売上げに貢献しているといった事情を認めるには足りず，ほかにこれを認めるに足りる的確な証拠はない。
オ 控訴人らは，被告各製品が控訴人ネオケミアの有する特許発明の実施品であるなどとして，これらの特許発明の寄与を考慮して損害賠償額が減額されるべきであると主張する。
侵害品が他の特許発明の実施品であるとしても，そのことから直ちに推定の覆滅が認められるのではなく，他の特許発明を実施したことが侵害品の売上げに貢献しているといった事情がなければならないというべきである。控訴人ネオケミアが，二酸化炭素外用剤に関連する特許である，①特許第４１３０１８１号（乙Ａ１８），②特許第４２４８８７８号（乙Ａ１９），③特許第４５８９４３２号（乙Ａ２０），④特許第４７５６２６５号（乙Ｂ全７）を保有していることは認められるが，被告各製品が上記各特許に係る発明の技術的範囲に属することを裏付ける的確な証拠はないから，そもそも，被告各製品が他の特許発明の実施品であるということができない。よって，これらの特許発明の寄与による推定の覆滅を認めることはできない。
なお，被告各製品の中には，上記特許権の存在や，特許取得済みであることを外装箱に表示したり，宣伝広告に表示したりしているものがあったことが認められる（甲７，８，１７，２０）が，特許発明の実施の事実が認められない場合に，その特許に関する表示のみをもって推定覆滅事由として考慮することは相当でないから，この点による推定の覆滅を認めることもできない。
カ 控訴人らは，従来技術との比較の観点から，本件発明１－１及び本件発明２－１の技術的価値が低いことを主張するが，控訴人らが指摘するジェルと粉末を組み合わせる化粧料の技術（資生堂６１４及び日清３２４）は，炭酸ガスを利用した化粧料に係るものではないし（乙Ａ１０３，乙Ｅ全９，３５，３６），２剤混合型の気泡状の二酸化炭素を発生する化粧料（石垣発明１及び２）は，炭酸ガスの気泡の破裂により皮膚等をマッサージするための発泡性化粧料の技術であって，二酸化炭素を気泡状で保持する二酸化炭素含有粘性組成物を得るためのものではない（乙Ｅ全４，５，３７，３８）から，いずれも本件発明１－１及び本件発明２－１を代替するものではない。そうすると，これらの従来技術の存在は，被控訴人の受ける損害とは無関係であるから，推定覆滅事由に当たるということはできない。
キ 控訴人らは，乙Ａ３の実験結果によれば，ブチレングリコールが配合された被告各製品においては，本件発明１－１及び本件発明２－１の寄与は限定的であると主張する。しかし，本件発明１－１及び本件発明２－１は二酸化炭素含有粘性組成物を得るための２剤型の化粧料のキットの発明であるところ，被告各製品は，炭酸塩を含むジェル剤と酸を含む顆粒剤を混合して使用するパック化粧料のキットであるから，本件発明１－１及び本件発明２－１は被告各製品の全体について実施されているというべきである。また，被告各製品にブチレングリコールが配合されたことによる効果が控訴人らの売上げに貢献しているといった事情も認められない本件において，ブチレングリコールが配合されていることは，被控訴人の受ける損害とは無関係であるから，控訴人らが指摘する乙Ａ３の実験の結果は，控訴人らの上記主張を基礎付けるものではない。
ク 控訴人らは，被告各製品は構成要件１－４Ａ及び１－５Ａを充足しないから本件各発明の寄与は限定的であると主張するが，被告各製品の製造，販売が本件各特許権の侵害に当たることはこれまでに認定したとおりであり，本件における従属項に係る発明の実施の有無は，被控訴人の受ける損害とは無関係であるから，控訴人らの上記主張を基礎付けるものとはいえない。
ケ 控訴人らの主張するその余の点は，いずれも，特許法１０２条２項の推定覆滅事由とはならないものであり，以上によれば，本件において同項の推定の覆滅は認められない。
(4) まとめ
以上より，本件各特許権侵害について，特許法１０２条２項により算定される損害額は，別紙「損害額一覧表」の「裁判所認定額」「２項による損害額」欄記載のとおりとなる。なお，本件特許権１及び本件特許権２の内容に照らし，一方のみを侵害していた期間と両方を侵害していた期間で損害額を異にするものではない。
６ 損害（特許法１０２条３項）（争点６－２）
(1) 特許法１０２条３項について
ア 被控訴人は，選択的に，別紙「損害額一覧表」の「被控訴人主張額」「３項による損害額」欄記載のとおり，特許法１０２条３項により算定される損害額も主張している。特許法１０２条３項は，特許権侵害の際に特許権者が請求し得る最低限度の損害額を法定した規定である。
イ 特許法１０２条３項は，「特許権者…は，故意又は過失により自己の特許権…を侵害した者に対し，その特許発明の実施に対し受けるべき金銭の額に相当する額の金銭を，自己が受けた損害の額としてその賠償を請求することができる。」旨規定する。そうすると，同項による損害は，原則として，侵害品の売上高を基準とし，そこに，実施に対し受けるべき料率を乗じて算定すべきである。
(2) その特許発明の実施に対し受けるべき金銭の額に相当する額
ア 特許法１０２条３項所定の「その特許発明の実施に対し受けるべき金銭の額に相当する額」については，平成１０年法律第５１号による改正前は「その特許発明の実施に対し通常受けるべき金銭の額に相当する額」と定められていたところ，「通常受けるべき金銭の額」では侵害のし得になってしまうとして，同改正により「通常」の部分が削除された経緯がある。
カ 控訴人らは，従来技術との比較の観点から，本件発明１－１及び本件発明２－１の技術的価値が低いことを主張するが，控訴人らが指摘するジェルと粉末を組み合わせる化粧料の技術（資生堂６１４及び日清３２４）は，炭酸ガスを利用した化粧料に係るものではないし（乙Ａ１０３，乙Ｅ全９，３５，３６），２剤混合型の気泡状の二酸化炭素を発生する化粧料（石垣発明１及び２）は，炭酸ガスの気泡の破裂により皮膚等をマッサージするための発泡性化粧料の技術であって，二酸化炭素を気泡状で保持する二酸化炭素含有粘性組成物を得るためのものではない（乙Ｅ全４，５，３７，３８）から，いずれも本件発明１－１及び本件発明２－１を代替するものではない。そうすると，これらの従来技術の存在は，被控訴人の受ける損害とは無関係であるから，推定覆滅事由に当たるということはできない。
キ 控訴人らは，乙Ａ３の実験結果によれば，ブチレングリコールが配合された被告各製品においては，本件発明１－１及び本件発明２－１の寄与は限定的であると主張する。しかし，本件発明１－１及び本件発明２－１は二酸化炭素含有粘性組成物を得るための２剤型の化粧料のキットの発明であるところ，被告各製品は，炭酸塩を含むジェル剤と酸を含む顆粒剤を混合して使用するパック化粧料のキットであるから，本件発明１－１及び本件発明２－１は被告各製品の全体について実施されているというべきである。また，被告各製品にブチレングリコールが配合されたことによる効果が控訴人らの売上げに貢献しているといった事情も認められない本件において，ブチレングリコールが配合されていることは，被控訴人の受ける損害とは無関係であるから，控訴人らが指摘する乙Ａ３の実験の結果は，控訴人らの上記主張を基礎付けるものではない。
ク 控訴人らは，被告各製品は構成要件１－４Ａ及び１－５Ａを充足しないから本件各発明の寄与は限定的であると主張するが，被告各製品の製造，販売が本件各特許権の侵害に当たることはこれまでに認定したとおりであり，本件における従属項に係る発明の実施の有無は，被控訴人の受ける損害とは無関係であるから，控訴人らの上記主張を基礎付けるものとはいえない。
ケ 控訴人らの主張するその余の点は，いずれも，特許法１０２条２項の推定覆滅事由とはならないものであり，以上によれば，本件において同項の推定の覆滅は認められない。
(4) まとめ
以上より，本件各特許権侵害について，特許法１０２条２項により算定される損害額は，別紙「損害額一覧表」の「裁判所認定額」「２項による損害額」欄記載のとおりとなる。なお，本件特許権１及び本件特許権２の内容に照らし，一方のみを侵害していた期間と両方を侵害していた期間で損害額を異にするものではない。
６ 損害（特許法１０２条３項）（争点６－２）
(1) 特許法１０２条３項について
ア 被控訴人は，選択的に，別紙「損害額一覧表」の「被控訴人主張額」「３項による損害額」欄記載のとおり，特許法１０２条３項により算定される損害額も主張している。特許法１０２条３項は，特許権侵害の際に特許権者が請求し得る最低限度の損害額を法定した規定である。
イ 特許法１０２条３項は，「特許権者…は，故意又は過失により自己の特許権…を侵害した者に対し，その特許発明の実施に対し受けるべき金銭の額に相当する額の金銭を，自己が受けた損害の額としてその賠償を請求することができる。」旨規定する。そうすると，同項による損害は，原則として，侵害品の売上高を基準とし，そこに，実施に対し受けるべき料率を乗じて算定すべきである。
(2) その特許発明の実施に対し受けるべき金銭の額に相当する額
ア 特許法１０２条３項所定の「その特許発明の実施に対し受けるべき金銭の額に相当する額」については，平成１０年法律第５１号による改正前は「その特許発明の実施に対し通常受けるべき金銭の額に相当する額」と定められていたところ，「通常受けるべき金銭の額」では侵害のし得になってしまうとして，同改正により「通常」の部分が削除された経緯がある。
特許発明の実施許諾契約においては，技術的範囲への属否や当該特許が無効にされるべきものか否かが明らかではない段階で，被許諾者が最低保証額を支払い，当該特許が無効にされた場合であっても支払済みの実施料の返還を求めることができないなどさまざまな契約上の制約を受けるのが通常である状況の下で事前に実施料率が決定されるのに対し，技術的範囲に属し当該特許が無効にされるべきものとはいえないとして特許権侵害に当たるとされた場合には，侵害者が上記のような契約上の制約を負わない。そして，上記のような特許法改正の経緯に照らせば，同項に基づく損害の算定に当たっては，必ずしも当該特許権についての実施許諾契約における実施料率に基づかなければならない必然性はなく，特許権侵害をした者に対して事後的に定められるべき，実施に対し受けるべき料率は，むしろ，通常の実施料率に比べて自ずと高額になるであろうことを考慮すべきである。
したがって，実施に対し受けるべき料率は，①当該特許発明の実際の実施許諾契約における実施料率や，それが明らかでない場合には業界における実施料の相場等も考慮に入れつつ，②当該特許発明自体の価値すなわち特許発明の技術内容や重要性，他のものによる代替可能性，③当該特許発明を当該製品に用いた場合の売上げ及び利益への貢献や侵害の態様，④特許権者と侵害者との競業関係や特許権者の営業方針等訴訟に現れた諸事情を総合考慮して，合理的な料率を定めるべきである。
イ 認定事実
(ｱ) 本件各特許についての実際の実施許諾契約の実施料率は本件訴訟に現れていないところ，証拠（甲４８，乙Ａ４９）及び弁論の全趣旨によれば，次の事実が認められる。
ａ 株式会社帝国データバンクが作成した「知的財産の価値評価を踏まえた特許等の活用の在り方に関する調査研究報告書～知的財産（資産）価値及びロイヤルティ料率に関する実態把握～（平成２２年３月）」（以下「本件報告書」という。）の表Ⅲ－１０には，国内企業のロイヤルティ料率に関するアンケート結果として，産業分野を化学とする特許のロイヤルティ率は５．３％と記載されている。
もっとも，平成１９年の国内企業・団体に対するアンケート結果を記載した表Ⅱ－３には，技術分類を化学とする特許のロイヤルティ率の平均は４．３％（最大値３２．５％，最低０．５％）（件数１０３件）と記載されている。
ｂ 本件報告書の表Ⅲ－１２には，平成１６年から平成２０年までの産業分野を化学とする特許の司法決定によるロイヤルティ料率は，平均値６．１％（最大値２０％，最小値０．３％）（件数５件）と記載されている。
他方で，本件報告書の表Ⅲ－１１には，平成９年から平成２０年までの産業分野を化学とする特許の司法決定によるロイヤルティ料率は，平均値３．１％（中央値３．０％，最高値５．０％，件数７件）と記載されている。
ｃ 被控訴人の保有する他の特許権に関する和解
(a) 被控訴人は，本件各特許権のほかに，下記の特許第５１６４４３８号（甲５１の１。以下「別件特許」という。）を保有している。
出願日 平成１９年６月１１日
原出願日 平成１１年５月６日
登録日 平成２４年１２月２８日
発明の名称 二酸化炭素経皮・経粘膜吸収用組成物
(b) 被控訴人による訴訟外の和解
被控訴人は，株式会社エイチ・ツー・オーに対し，別件特許に係る特許権に基づき，同社が製造，販売している製品の製造，販売の中止を求め，同社との間で，平成２５年４月３０日，その製品の売上高の１０％に相当する５６万１２１９円の解決金の支払を受けることなどを内容とする訴訟外の和解をし，その解決金の支払を受けた（甲４９，５７の１）。
したがって，実施に対し受けるべき料率は，①当該特許発明の実際の実施許諾契約における実施料率や，それが明らかでない場合には業界における実施料の相場等も考慮に入れつつ，②当該特許発明自体の価値すなわち特許発明の技術内容や重要性，他のものによる代替可能性，③当該特許発明を当該製品に用いた場合の売上げ及び利益への貢献や侵害の態様，④特許権者と侵害者との競業関係や特許権者の営業方針等訴訟に現れた諸事情を総合考慮して，合理的な料率を定めるべきである。
イ 認定事実
(ｱ) 本件各特許についての実際の実施許諾契約の実施料率は本件訴訟に現れていないところ，証拠（甲４８，乙Ａ４９）及び弁論の全趣旨によれば，次の事実が認められる。
ａ 株式会社帝国データバンクが作成した「知的財産の価値評価を踏まえた特許等の活用の在り方に関する調査研究報告書～知的財産（資産）価値及びロイヤルティ料率に関する実態把握～（平成２２年３月）」（以下「本件報告書」という。）の表Ⅲ－１０には，国内企業のロイヤルティ料率に関するアンケート結果として，産業分野を化学とする特許のロイヤルティ率は５．３％と記載されている。
もっとも，平成１９年の国内企業・団体に対するアンケート結果を記載した表Ⅱ－３には，技術分類を化学とする特許のロイヤルティ率の平均は４．３％（最大値３２．５％，最低０．５％）（件数１０３件）と記載されている。
ｂ 本件報告書の表Ⅲ－１２には，平成１６年から平成２０年までの産業分野を化学とする特許の司法決定によるロイヤルティ料率は，平均値６．１％（最大値２０％，最小値０．３％）（件数５件）と記載されている。
他方で，本件報告書の表Ⅲ－１１には，平成９年から平成２０年までの産業分野を化学とする特許の司法決定によるロイヤルティ料率は，平均値３．１％（中央値３．０％，最高値５．０％，件数７件）と記載されている。
ｃ 被控訴人の保有する他の特許権に関する和解
(a) 被控訴人は，本件各特許権のほかに，下記の特許第５１６４４３８号（甲５１の１。以下「別件特許」という。）を保有している。
出願日 平成１９年６月１１日
原出願日 平成１１年５月６日
登録日 平成２４年１２月２８日
発明の名称 二酸化炭素経皮・経粘膜吸収用組成物
(b) 被控訴人による訴訟外の和解
被控訴人は，株式会社エイチ・ツー・オーに対し，別件特許に係る特許権に基づき，同社が製造，販売している製品の製造，販売の中止を求め，同社との間で，平成２５年４月３０日，その製品の売上高の１０％に相当する５６万１２１９円の解決金の支払を受けることなどを内容とする訴訟外の和解をし，その解決金の支払を受けた（甲４９，５７の１）。
被控訴人は，株式会社ライズに対し，別件特許に係る特許権に基づき，同社が販売している製品の販売の中止を求め，同社との間で，平成２５年１０月１日，その製品の売上高の１０％に相当する３４万６２２５円の解決金の支払を受けることなどを内容とする訴訟外の和解をし，その解決金の支払を受けた（甲５０，５７の２）。
(ｲ) 前記１(4)ア(ｲ)のとおり，本件発明１－１及び本件発明２－１は，２剤型のキットの１剤につきアルギン酸ナトリウムを含む含水粘性組成物とし，炭酸塩と酸を含水粘性組成物中で反応させて二酸化炭素を発生させ，得られた二酸化炭素含有粘性組成物に二酸化炭素を気泡状で保持させ，皮膚粘膜又は損傷皮膚組織や皮膚に適用して二酸化炭素を持続的に皮下組織等に供給することにより，美肌，部分肥満改善等に効果をもたらすものである。そして，本件発明１－１及び本件発明２－１は，二酸化炭素を気泡状で保持させる化粧料等において１剤につきアルギン酸ナトリウムを含む含水粘性組成物とする点において，化粧料における剤型という構成全体に関わる発明であり，相応の重要性を有するものということができる。また，二酸化炭素を気泡状で保持させる化粧料等に関し，２剤型のキットの１剤につきアルギン酸ナトリウムを含む含水粘性組成物とする従来技術は存在せず，この点についての代替技術が存在することはうかがわれない。
(ｳ) 前記５(3)キのとおり，本件発明１－１及び本件発明２－１は被告各製品の全体について実施されているというべきである。そして，パック化粧料における剤型は，需要者の購入動機に影響を与えるものであるから，上記両発明を被告各製品に用いることにより控訴人らの売上げ及び利益に貢献するものと認められる。
(ｴ) 控訴人と被控訴人はいずれも化粧品の製造販売業者であり，競業関係にある。
ウ 実施に対し受けるべき金銭の額
上記のとおり，①本件訴訟において本件各特許の実際の実施許諾契約の実施料率は現れていないところ，本件各特許の技術分野が属する分野の近年の統計上の平均的な実施料率が，国内企業のアンケート結果では５．３％で，司法決定では６．１％であること及び被控訴人の保有する同じ分野の特許の特許権侵害に関する解決金を売上高の１０％とした事例があること，②本件発明１－１及び本件発明２－１は相応の重要性を有し，代替技術があるものではないこと，③本件発明１－１及び本件発明２－１の実施は被告各製品の売上げ及び利益に貢献するものといえること，④被控訴人と控訴人らは競業関係にあることなど，本件訴訟に現れた事情を考慮すると，特許権侵害をした者に対して事後的に定められるべき，本件での実施に対し受けるべき料率は１０％を下らないものと認めるのが相当である。なお，本件特許権１及び本件特許権２の内容に照らし，一方のみの場合と双方を合わせた場合でその料率は異ならないものと解すべきである。
したがって，本件各特許権侵害について，特許法１０２条３項により算定される損害額は，別紙「損害額一覧表」の「裁判所認定額」「３項による損害額」欄記載のとおりとなる。 」
(ｲ) 前記１(4)ア(ｲ)のとおり，本件発明１－１及び本件発明２－１は，２剤型のキットの１剤につきアルギン酸ナトリウムを含む含水粘性組成物とし，炭酸塩と酸を含水粘性組成物中で反応させて二酸化炭素を発生させ，得られた二酸化炭素含有粘性組成物に二酸化炭素を気泡状で保持させ，皮膚粘膜又は損傷皮膚組織や皮膚に適用して二酸化炭素を持続的に皮下組織等に供給することにより，美肌，部分肥満改善等に効果をもたらすものである。そして，本件発明１－１及び本件発明２－１は，二酸化炭素を気泡状で保持させる化粧料等において１剤につきアルギン酸ナトリウムを含む含水粘性組成物とする点において，化粧料における剤型という構成全体に関わる発明であり，相応の重要性を有するものということができる。また，二酸化炭素を気泡状で保持させる化粧料等に関し，２剤型のキットの１剤につきアルギン酸ナトリウムを含む含水粘性組成物とする従来技術は存在せず，この点についての代替技術が存在することはうかがわれない。
(ｳ) 前記５(3)キのとおり，本件発明１－１及び本件発明２－１は被告各製品の全体について実施されているというべきである。そして，パック化粧料における剤型は，需要者の購入動機に影響を与えるものであるから，上記両発明を被告各製品に用いることにより控訴人らの売上げ及び利益に貢献するものと認められる。
(ｴ) 控訴人と被控訴人はいずれも化粧品の製造販売業者であり，競業関係にある。
ウ 実施に対し受けるべき金銭の額
上記のとおり，①本件訴訟において本件各特許の実際の実施許諾契約の実施料率は現れていないところ，本件各特許の技術分野が属する分野の近年の統計上の平均的な実施料率が，国内企業のアンケート結果では５．３％で，司法決定では６．１％であること及び被控訴人の保有する同じ分野の特許の特許権侵害に関する解決金を売上高の１０％とした事例があること，②本件発明１－１及び本件発明２－１は相応の重要性を有し，代替技術があるものではないこと，③本件発明１－１及び本件発明２－１の実施は被告各製品の売上げ及び利益に貢献するものといえること，④被控訴人と控訴人らは競業関係にあることなど，本件訴訟に現れた事情を考慮すると，特許権侵害をした者に対して事後的に定められるべき，本件での実施に対し受けるべき料率は１０％を下らないものと認めるのが相当である。なお，本件特許権１及び本件特許権２の内容に照らし，一方のみの場合と双方を合わせた場合でその料率は異ならないものと解すべきである。
したがって，本件各特許権侵害について，特許法１０２条３項により算定される損害額は，別紙「損害額一覧表」の「裁判所認定額」「３項による損害額」欄記載のとおりとなる。 」
【コメント】
本件は，化粧品の特許（名称を「二酸化炭素含有粘性組成物」とする発明に係る２件の特許権，特許第４６５９９８０号及び特許第４９１２４９２号）に関する特許権侵害訴訟の事件です。
一審（大阪地裁平成27(ワ)4292， 平成30年6月28日判決）では，差止等と一部の損害賠償も認められたため， これに不服の被告（控訴人）が控訴を提起したのが，本件です。
で，結果としては，控訴棄却ですので，原審のまま！ということですね。
注目なのは，この事件が大合議とされている点です。
まずは，クレームからです（一部）。
「１－１Ａ部分肥満改善用化粧料，或いは水虫，アトピー性皮膚炎又は褥創の治療用医薬組成物として使用される二酸化炭素含有粘性組成物を得るためのキットであって，
１－１Ｂ１）炭酸塩及びアルギン酸ナトリウムを含有する含水粘性組成物と，酸を含む顆粒（細粒，粉末）剤の組み合わせ；又は
２）炭酸塩及び酸を含む複合顆粒（細粒，粉末）剤と，アルギン酸ナトリウムを含有する含水粘性組成物の組み合わせからなり，
１－１Ｃ含水粘性組成物が，二酸化炭素を気泡状で保持できるものであることを特徴とする，
１－１Ｄ含水粘性組成物中で炭酸塩と酸を反応させることにより気泡状の二酸化炭素を含有する前記二酸化炭素含有粘性組成物を得ることができるキット。 」
このようなものです。
で，構成要件該当性があり，無効の抗弁認められず，ということで侵害となったものです。
さて，控訴審でのポイントは，損害賠償の算定の所です。
各ポイントを概観しますと，以下のとおりでしょう。
１ 102条２項の利益
・102条２項の利益は，限界利益。しかし，その言葉よりも「侵害者の侵害品の売上高から，侵害者において侵害品を製造販売することによりその製造販売に直接関連して追加的に必要となった経費を控除した」ものということの方が重要でしょう。
例示も重要です。
・この主張立証責任は特許権者。
２ 102条２項の，明文にない覆滅事情
・ 特許法１０２条２項における推定の覆滅は，明文がないけれども，同条１項ただし書の事情と同様だということ。
ここも例示の事情が重要です。
・この主張立証責任は侵害者。
３ 102条３項
・102条３項の計算方法は，売上高×料率でよし。
・料率の判断要素は， ①当該特許発明の実際の実施許諾契約における実施料率や，それが明らかでない場合には業界における実施料の相場等も考慮に入れつつ，②当該特許発明自体の価値すなわち特許発明の技術内容や重要性，他のものによる代替可能性，③当該特許発明を当該製品に用いた場合の売上げ及び利益への貢献や侵害の態様，④特許権者と侵害者との競業関係や特許権者の営業方針等訴訟に現れた諸事情を総合考慮，という所でしょうか。
大きく３つの争点について，結構な判示があります。
ただし，102条２項と３項併存説はとっておりませんから，これは法改正後ということになるでしょう。
ちなみに，来年の４月からと思われる１０２条の改正後の新条文は以下のとおりです。
「（損害の額の推定等）
第百二条
１ 特許権者又は専用実施権者が故意又は過失により自己の特許権又は専用実施権を侵害した者に対しその侵害により自己が受けた損害の賠償を請求する場合において、その者がその侵害の行為を組成した物を譲渡したときは、次の各号に掲げる額の合計額を、特許権者又は専用実施権者が受けた損害の額とすることができる。
一 特許権者又は専用実施権者がその侵害の行為がなければ販売することができた物の単位数量当たりの利益の額に、自己の特許権又は専用実施権を侵害した者が譲渡した物の数量（次号において「譲渡数量」という。）のうち当該特許権者又は専用実施権者の実施の能力に応じた数量（同号において「実施相応数量」という。）を超えない部分（その全部又は一部に相当する数量を当該特許権者又は専用実施権者が販売することができないとする事情があるときは、当該事情に相当する数量（同号において「特定数量」という。）を控除した数量）を乗じて得た額
二 譲渡数量のうち実施相応数量を超える数量又は特定数量がある場合（特許権者又は専用実施権者が、当該特許権者の特許権についての専用実施権の設定若しくは通常実施権の許諾又は当該専用実施権者の専用実施権についての通常実施権の許諾をし得たと認められない場合を除く。）におけるこれらの数量に応じた当該特許権又は専用実施権に係る特許発明の実施に対し受けるべき金銭の額に相当する額
２ 特許権者又は専用実施権者が故意又は過失により自己の特許権又は専用実施権を侵害した者に対しその侵害により自己が受けた損害の賠償を請求する場合において、その者がその侵害の行為により利益を受けているときは、その利益の額は、特許権者又は専用実施権者が受けた損害の額と推定する。
３ 特許権者又は専用実施権者は、故意又は過失により自己の特許権又は専用実施権を侵害した者に対し、その特許発明の実施に対し受けるべき金銭の額に相当する額の金銭を、自己が受けた損害の額としてその賠償を請求することができる。
４ 裁判所は、第一項第二号及び前項に規定する特許発明の実施に対し受けるべき金銭の額に相当する額を認定するに当たつては、特許権者又は専用実施権者が、自己の特許権又は専用実施権に係る特許発明の実施の対価について、当該特許権又は専用実施権の侵害があつたことを前提として当該特許権又は専用実施権を侵害した者との間で合意をするとしたならば、当該特許権者又は専用実施権者が得ることとなるその対価を考慮することができる。
５ 第三項の規定は、同項に規定する金額を超える損害の賠償の請求を妨げない。この場合において、特許権又は専用実施権を侵害した者に故意又は重大な過失がなかつたときは、裁判所は、損害の賠償の額を定めるについて、これを参酌することができる。」
特許法102条２項の改正はないのですが，１項の１号２号はそのまま２項の解釈においても横滑りするらしいです（今の明文にない覆滅事情と同様。）。
ですので，今回の大合議は法改正に先行し，ここで法改正後にも適用できる先例を固めておきたいというものがあったのでしょうね。
この辺の論点で一家言ありそうな高部所長が考えそうな話・・・と言えると思います。
